论宪法规范与社会现实的冲突
内容提要 文章认为宪法规范与社会现实的冲突是宪法运行过程中存在的正常现象。由于宪法规范的高度概括性与原则性,在具体调整社会现实时必然与具有动态性的社会现实发生矛盾与冲突。宪法就是在规范与现实既相统一又相矛盾的过程中存在并不断得到完善。在急剧的社会变革过程中宪法规范与社会现实的冲突与矛盾表现得更为集中与突出。建立一种合理的机制有效地预防与解决宪法运行中出现的规范与现实的冲突是建设法治国家的基本要求。本文以各国宪政实践的基本经验为基础探讨了宪法规范与社会现实发生冲突的原因、表现与解决机制等问题,并对如何有效地控制规范与现实冲突问题提出了对策。
关键词 宪法规范 宪法价值 社会现实 控制冲突
当代正处于重大的社会变革与社会转型时期,社会生活呈现出复杂性、不确定性与各种偶然性。法治理想与实际变动的社会现实之间既存在相互协调的因素,同时又存在着大量的冲突与非理性的因素。由于宪法是一国秩序的基础与最高的依据,社会生活中的各种矛盾与冲突在宪法运行过程中表现得比较集中。宪法与社会现实之间发生的冲突不仅损害宪法在法治社会中应有的权威,而且容易损害社会主体对宪法的信仰与共同意志。特别是,在社会转型时期合宪性、合法性与社会正当性的关系经常处于不确定和紧张关系之中。当社会现实中出现利益冲突与矛盾,甚至出现社会危机时,所谓正当性的价值容易侵害社会现实中已经建立的合宪性基础,破坏宪法的价值体系。在建设法治国家进程中目前已经出现了值得我们注意和认真正视的问题,如司法改革中出现的宪法价值体系与改革的具体方案之间可能出现的冲突、某些改革的措施缺乏合宪性基础等问题。从外部环境看,如批准两个人权公约后可能出现的公约与宪法规定的基本权利之间的冲突、加入ＷＴＯ后出现的宪法与国内立法的调整等。在信息化时代,技术影响下的社会现实与宪法规范之间的冲突已引起各国学者的广泛瞩目。上述列举的各种冲突尽管表现形式不同,但都涉及宪法规范与社会现实之间的冲突,需要从宪法理论角度进行探讨。
一、宪法与社会一般关系
宪法与社会始终处于既相统一又相矛盾的状态,宪法与现实的统一是相对的,而冲突是绝对的。宪法学理论的实际上是以宪法与社会的相互关系的原理作为其出发点的,两者的关系是确立宪法学理论结构与逻辑基础的基本依据。
在宪法学发展史上,最早提出宪法与社会相互关系理论的学者是德国宪法学家拉萨尔(ＦｅｒｄｉｎａｎｄＬａｓｓｌｌｅ)。他在1862发表的《论宪法的本质》一文中提出宪法问题实际上是一种事实的权力关系,不是法的问题。拉萨尔的理论对近代宪法学理论的发展产生了重要影响。Ｈ•赫尔姆特曾提出未来宪法学研究的核心问题是确立宪法规范与社会现实达到协调的规则与程序,从两者的关系出发探讨宪法的社会功能。自本世纪三十年代后,西方的宪法理论从规范主义、决断主义理论逐步发展到整和过程理论。在宪法与社会的相互关系上,规范主义理论只强调规范本身的价值,不考虑影响宪法的社会现实,实际上隔裂社会与宪法之间的内在关系,使宪法处于脱离社会现实的纯规范层面的状态。决断主义宪法理论认为,宪法是有关国民共同生活方式的政治决断,宪法效力不仅表现在宪法规范本身的活动之中,而且在于宪法正当性,制宪者的宪法意志具有决定性的因素。在这种理论看来,宪法与宪法律是有区别的,修宪权可以改变宪法律的内容,但不得涉及宪法本身的内容,即修宪权是有界限的。这两种理论尽管为帮助人们理解宪法与社会的关系提供了一定的认识工具与知识,但两种理论都没有合理地解决宪法与社会的内在联系,当两者之间出现冲突时缺乏有力的理论基础与实践的对策。随着宪法实践的发展与人们认识水平的提高,学者们力图从两者价值的协调中观察与认识日益复杂化的宪法现实。整合过程(ＩｎｔｅｇｒａｔｉｏｎＳｐｏｏｒｏｚｅ)理论的出现正是为了解决宪法与社会现实冲突而进行的有益的探讨。Ｒ•斯密特在1928年出版的《宪法论》一书中系统地提出了整合过程理论。这一理论的出发点是客观地分析规范(Ｎｏｒｍ)与生活现实(Ｌｅｂｅｎｓｗｉｒｋｌｉｃｈｋｅｉｔ)之间的冲突与矛盾。这一理论给人们的重要启示是不要仅仅从规范的角度观察宪法,应该从社会现实中考察宪法规范及其运行过程。斯密特认为,社会共同体是以多样化的构成分子组成的,反映多样化的利害关系,冲突与矛盾是社会共同体存在的本质,即社会共同体中存在的各种冲突是在利益多样化的背景下出现的。宪法作为社会共同体的基础有必要在利益多样化的冲突中发挥统一调整的作用。Ｋ•哈森进一步发展了整合过程理论,他从事实性与规范性两个角度观察宪法的性质,把事实状态中存在的宪法称之为“现实的宪法”(ＷｉｒｋｌｉｃｈｅＶｅｒｆａｓｓｕｎｇ),把作为规范状态中存在的宪法称之为“法的宪法”(ＲｅｃｈｔｌｉｃｈｅＶｅｒｆａｓｓｕｎｇ)。Ｋ•哈森的理论贡献在于强调了宪法在安定与调整政治发展过程中的作用,试图论证“宪法的规范效力”(ｎｏｒｍａｔｉｖｅｄｅｒＶｅｒｆａｓｓｕｎｇ)。在宪法规范的价值与社会生活变革之间如何建立有效的良性互动关系是现代宪法学一直关注的重要课题。面对着宪法与社会、宪法理想与现实的各种矛盾,学者们从不同的生活环境与实践过程中不断寻求解决冲突的理论与方案。
在古典的宪法体制下,规范与现实的冲突主要表现在自由与平等价值的矛盾,自由与平等价值的保障意味着既成秩序的维持,以社会的经济结构为前提的现实宪法居于重要地位。在建立新秩序的过程中由于社会现实的变化经常处于不确定过程之中,不成熟的宪法规范让位于社会现实要求的可能性相对大一些。宪法的发展进入现代社会以后,规范与现实关系的范围与表现形式发生了相应的变化,但冲突并没有消失。作为现代宪法标志的魏玛宪法在建立一系列现代宪法原理的同时也陷入了原理与实践的冲突。如魏玛宪法规定了议院内阁制的权力结构形式,但实际上赋予总统以实质性的权力,造成宪法规定与权力运行机制的矛盾。第二次世界大战以后,随着宪法调整范围的扩大,宪法面临着日益复杂化的社会现实的挑战,需要学者们从不同的角度进行研究与思考。
二、宪法规范与社会现实冲突原因
在宪法的运行过程中出现规范与现实的冲突是正常的现象,冲突是绝对的,而两者的协调是相对的。从宪法规范与社会现实的特点我们可以分析冲突出现的主客观原因。
宪法规范与社会现实的冲突首先源于当为(Ｓｏｌｌｒｎ)与存在(Ｓｅｉｅｎ)、规范性(Ｎｏｒｍａｔｉｖ ｉｔａｔ)与存在性(Ｅｘｉｓｔｅｎｔｉａｌｉｔａｔ)的矛盾。宪法运行中规范与现实完全一致的情况是不多见的,多数情况下宪法是在两者的冲突中得到发展和完善。具有静态和理性的规范与具有动态和不确定性的社会现实之间不可避免地出现不一致与矛盾。
宪法规范是具有高度概括性与富有弹性的规范体系。作为社会生活高度浓缩体的宪法与丰富多样化的社会生活之间难以达到完全的一致。因为高度概括性的宪法规范在调整社会生活时不可能规定所有的社会生活领域,规范结构本身留给社会生活一定的空间,使宪法为社会有磨合的余地。于是未被规范化的领域与宪法规范调整之间出现矛盾。宪法规范的政治性是解释规范与现实冲突的基本的逻辑基础。宪法经常被理解为政治的法,政治现象的流动性与不确定性给宪法运行带来各种矛盾与困难。政治现象通常难以成为司法的认识与法律判断的对象,政治权力本身的属性与宪法调整之间存在固有的矛盾。规范与现实的冲突原因还表现在宪法规范的政治计划性(ｚｉｅｌｂｅｓｔｉｍｍｕｎｇ),即宪法还没有变为“规范的规范”之前以“计划的宪法形式”(ＶｅｒｆａｓｓｕｎｇａｌｓＰｒｏｇａｍｍ)而存在。特别是,在发展中国家宪法实践中宪法的计划性表现得尤为突出。作为计划的宪法与实现国家确定的目标,在一定条件下必须借助于国家权力本身的功能,带有浓厚的自由的技术或权力技术的性质。在这种关系中,宪法的规范性往往被政治的事实性(Ｆａｋｔｉｚｉｔａｔ)所取代,出现各种反规范或“规范缺失”的现象。由于在强大的政治权力面前宪法表现得软弱、无力,有时甚至造成“宪法危机”(ＫｒｉｓｅｄｅｒＶｅｒｆａｓｓｕｎｇ)的现象。宪法与政治关系的紧张进一步加剧了宪法在调整政治权力关系中的利益冲突与矛盾。宪法一方面有规范政治权力运作的功能,另一方面又是政治权力的产物。宪法虽产生于政治权力的需求与发展,但一旦被确定为宪法规范以后便具有规范、限制、调整政治权力的作用,不以政治权力的需求而变动。如果政治权力的运作不遵循宪法规定的程序则会出现宪法空洞化的现象。既来源于政治权力的需求,同时又规范政治权力是宪法存在的基本形式。政治权力本身的属性与特征是造成规范与现实冲突的主要原因。
从社会现实的特征看,通过宪法规范调整的社会生活是多样化的,现实经常处于变化与变革之中。社会现实是以流动性与变革性为其特征的,相对于宪法规范的概括性与稳定性而言社会现实则是具体的,规范的调整不可能包括实际存在的所有的社会关系。英国宪法学家詹宁斯认为,宪法是一种转变中的事物,像万花筒的色彩一样变幻不定;对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察,正是这些力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。一个公法法律家如果不理解宪法的这些方面,就不会理解变化。在建立法治国家的过程中,由于规范体系的不完整性,社会政治、经济的变化有时脱离宪法已确定的原则与程序,单方面地追求变化的价值,把社会的价值置于宪法规范价值之上。社会现实运作的特殊性与运作方式的多样性,从客观上造成规范与现实之间的矛盾与不同形式的冲突。当社会生活的变化达到一定程度时有可能导致宪法价值内容的变质。 从宪法规范与社会现实各自的结构与功能可以说明两者产生冲突的不可避免性。由于受制宪者或修宪者主观认识能力的限制,规范内容的设计与实际生活或未来生活之间很少能达到完全一致,规范的产生就包含着与未来生活之间可能出现的冲突。我们应当承认,再完善的宪法面对日益变革的社会生活,必然表现出一定的滞后性与保守性。
一般性的规范与现实冲突的原因可以从两者结构的相互排斥的因素中找到答案。但在特定的宪法文化背景下冲突产生的原因还有其他的因素,或者冲突产生的同一层次的原因有不同的表现形式。如在发展中国家宪法运行中,移植的宪法理论与本国政治现实之间经常处于矛盾之中,从西方国家大量移植的宪法理论在未充分加工的条件下不可能直接适用于社会现实,理论的水土不服严重影响宪法的正常运作。宪法运行是在一定的理论指导下进行的,没有合理的理论就不可能有合理的宪法实践。因此,预防与解决冲突的重要途径是积极开发适合本国的宪法理论,强化宪法理论对宪法实践的指导作用。
三、宪法规范与社会现实冲突类型
宪法规范与现实的冲突意味着宪法体系整体与社会结构、社会成员的行为模式及其社会意识之间的不一致或相互脱节关系。冲突存在的现实直接影响宪法调整的社会功能,进而影响整个社会的稳定与发展。同现实冲突的宪法既包括宪法典的内容,同时包括宪法确定的基本原则与基本精神。当我们面临两者的冲突时,首先应当分析冲突来源于何种因素,并对冲突的性质与表现形式作综合的判断。由于冲突的存在出现多样化,我们很难以统一的标准概括冲突的各种类型,在这里只能分析具有代表性的一些类型。
以冲突产生的原因为标准,可以把冲突分为规范性冲突与现实性冲突。在宪法实践中,规范与现实的冲突既来自于规范本身的因素,又来自于现实生活变化。规范性冲突一般分为两种:一种是因规范结构内部的不合理性而导致的冲突,面对社会现实的变革规范本身需要作自我调整,以避免规范滞后于现实的现象;第二种是不同规范之间出现的冲突,即因规范的不统一破坏法律体系的完整性。在社会变革时期,规范性冲突的数量是比较多的,它对宪法调整带来消极的影响。
以冲突的危害程度为标准,可以把冲突分为正常的冲突与非正常的冲突。这是冲突的基本分类。宪法运行中规范与现实的不一致现象有时表现为正常运行轨道之内的现象,靠自身的规则与程序能够得到合理的解决;当规范与现实的不一致已达到十分尖锐的程度,以原有的规则与程序难以解决两者的矛盾时宪法运行进入到非规范的阶段,形成非正常的冲突。由宪法的规范性与现实生活各自的特点所决定,宪法运行中两者完全一致的状态是不可能存在的,总是在矛盾中得到发展,不断地克服冲突所带来的各种障碍。因规范或现实的变动而引起的冲突现象,可以在正常冲突的范畴内予以协调。从某种意义上说,正常冲突是宪法发展的内在动力,不断赋予宪法以新的营养与丰富的社会基础。实际上,在现实生活中我们所看到的因规范与现实冲突而出现的大量现象是一种正常冲突,不能把这种冲突简单地归结为违宪现象。良性运行的社会应当允许在自身的社会体制中存在规范与现实的冲突。正如科塞所说的,冲突对社会有积极的一面,灵活性大的社会允许冲突存在,僵硬的社会不允许冲突的存在,压制冲突,所以一旦发生冲突,则会出现危机。正常冲突一般是在规范体系的价值已确定并获得普遍共识的条件下出现的,靠规范的调整功能可以解决出现的冲突现象。当正常冲突得不到有效遏制时冲突便发展为非正常冲突,即在某一阶段出现的规范与现实的冲突已脱离正常发展的轨道,社会运行出现严重障碍,宪法规范基本上丧失对社会生活的调整功能。出现非正常冲突后,现有的规范体系与运行方式难以提供有效的解决冲突的对策,宪法规范本身面临深刻的变化。正常冲突与非正常冲突的区别与宪法规范的变动形式有着密切联系。宪法规范一般有合法的变动与不合法的变动两种形式。合法的变动具体分为宪法修改、根据宪法解释的变更、基于下位规范的变动;不合法的变动主要有发生革命或政变等引起的变动,如宪法废弃、宪法停止等。从宪法运行的基本过程看,正常冲突与宪法规范的合法变动是相适应的,通过规范自身的变动可以为冲突的解决寻求可行的方案。非正常冲突一般是在宪法规范的变动出现不合法的情况下出现的,通过规范的自身调整难以实现解决冲突的目的。
以冲突发生的影响为标准,可以把冲突分为整体冲突与局部冲突。整体冲突是指宪法运行中指导思想或基本原理方面出现的冲突与矛盾,它对整个宪法秩序带来重大的损害。整体冲突是在规范与现实的矛盾得不到及时调整而出现的,靠规范自身的局部调整难以解决冲突,一般采用宪法修改方式。整体冲突容易出现在社会变革初期,集中表现在经济政策的制订、社会改革措施的调整、中央与地方权力的划分等方面。局部冲突是宪法运行中经常出现的一种现象,一般发生在社会生活的局部领域,主要涉及到国家政策的具体内容的调整或具体的改革措施的出台等。对局部冲突问题不宜采用激烈的变动方式,一般采用对社会生活秩序变动最小的方式,尽可能以缓和的方式解决社会的矛盾。
以冲突发生的领域为标准,冲突可分为立法冲突、司法冲突与行政冲突。1 立法冲突。立法是法治的基础,健全的法治首先以、合理的立法体制的存在为其基本特征。在现代社会中科学、合理的立法又是以是否符合宪法为其判断标准。如果立法违背宪法的实质和形式要求,则会造成立法与宪法的冲突。一般说来,立法冲突表现在以下几个方面:(1)立法指导思想与宪法价值的冲突,即法律产生的社会基础与追求的价值脱离了宪法规定的价值体系。(2)立法程序违背宪法的规定。立法权限的划分是通过宪法确定的,部门法律不能规定应由宪法规定的立法权限划分。(3)法律体系内部出现的冲突。任何一部法律都是依据宪法制订的,法律之间的冲突实际上导致法律与宪法的冲突,损害宪法的形象。(4)立法冲突还表现在法律解释过程中。解释法律必须要遵循宪法规定的原则,不得违背法律中体现的宪法理念与原则。2 司法冲突。司法冲突主要表现在运用司法权的过程中出现的违背宪法规定与原则的现象。司法与宪法的冲突主要表现在:(1)司法权运行原则与宪法的冲突,即司法权的运作脱离宪法规定的基本精神,不能合理地确定司法的活动领域。(2)司法组织体系与运作程序不符合宪法的原则,不能全面地体现宪法对司法权限制的要求,甚至出现以司法的特殊性突破宪法界限的现象。(3)司法解释超越其合理的界限,侵犯固有的立法机关的权限,造成司法权的滥用。(4)司法腐败现象对于宪法的基本价值具有很大的破坏作用,直接同宪法规定相抵触,加剧了宪法与司法权运行过程的冲突。3 行政冲突。行政冲突是指行政权运行过程中出现的同宪法相矛盾的现象。宪法对行政权产生基础、运行程序、运行原则、权力的界限等作了具体的规定。行政权与宪法冲突主要表现在:(1)行政权产生过程与宪法规定的冲突。宪法对不同层次行政权产生过程作了具体规定,但有些行政机关的行政权没有合宪性基础。(2)行政决策过程与宪法原则相抵触。宪法规定与原则不仅制约行政权产生过程,同时在重要的行政决策过程中应遵循宪法的基本原则和具体程序,使决策具有合理的宪法基础。(3)行政裁量与宪法的人权价值的冲突问题。行政裁量是提高行政效率的重要形式,在特定条件下可能与宪法规定的价值产生不一致。权力行使的宪法界限本身,特别是人权的宪法保障容易与行政的效率性发生冲突,需要在行政的运行中为裁量权的合理运用提供宪法的基础。(4)行政立法与宪法的冲突。现代社会中行政立法在行政管理活动中起着重要的作用,同时两者的冲突在这一领域表现的更为突出。
由于宪法调整领域广泛,宪法与社会现实发生冲突的现象是比较普遍的,除上述类型的冲突外宪法运用中还存在其他形式的冲突。如前所述,规范与现实的冲突尽管表现形式不同,但如果解决得不及时都会损害宪法的权威与尊严,需要通过一定形式加以解决。就冲突的性质而言,不同形式的冲突都是有危害性的,给宪法的正常运行带来不同形式的阻碍。在世界各国宪政发展史上曾经出现过不同形式的规范与现实冲突的特殊类型。
1 违宪与社会生活效力
违宪是规范与现实冲突的集中体现,给社会生活带来混乱与不稳定。违宪可分为规范性文件违宪与行为违宪。从规范与现实的价值平衡角度看,一旦出现违宪后应采取措施及时解决,以避免违宪的现象转化为合法的社会生活的具体内容。但违宪出现后有时并不是马上失去效力,有可能以某种形式继续存在,以等到其存在基础的消失。有的学者认为,为维护国家利益或国家理性价值的需要,对有些因规范与现实冲突而出现的违宪现象可以赋予其暂时不宣布违宪的决定,不以违宪论处。如对有些违宪的法律通常不宜朔及既往,以防止法律真空的出现等。这是一种特殊状态下的冲突现象,应在比较国家利益与违宪危害的基础上作出客观的评价。对这种违宪现象将在下面作进一步的分析。
2 违宪合法问题
在宪法运行中,有可能出现某些行为看似“违宪”,但实际是合法的问题。某种社会改革措施或行为与现行宪法的规定明显冲突,但从社会效果看结果可能是合法的。对这种冲突有的学者赋予其合法性的地位,承认其正当性基础。在个别国家宪法运行中曾出现过事实行为或规范虽违宪但获得社会基础的现象。笔者认为,在特定条件下出现的违宪现象获得合法性基础的事例只能说明特殊环境下的特殊现象,不能把它解释为一般性的现象。从规范与现实的互动关系看,任何形式的违宪尽管表现形式不同,但都侵犯宪法的尊严,是对社会共同体存在基础的破坏,不能赋予其合法性的基础。合法性要符合实定法的要求,具有有效性。违宪意味着规范与现实处于冲突状态,实际上带来深刻的合法性的危机。美国学者马丁•李普塞特在《政治人———政治的社会基础》一书中分析了社会冲突、合法性和民主的关系问题。他认为,合法性是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度的信仰的能力。他把合法性与有效性的关系描述为如下图表:
有效性
+ -
合+Ａ Ｂ
法
性-Ｃ Ｄ
按照上述的图表,落在Ａ格中的社会的合法性与有效性程度是最高的,具有稳定的政治系统;落在Ｄ格中的有效性与合法性是最差的,其政治系统是不稳定的。失去社会有效性的违宪行为或法规不能得到合法性的基础,社会生活中实际上不可能存在违宪的合法性。这种冲突形式本质上是违宪状态,同时也是不合法的行为类型。
3 违宪合理性问题
在规范与现实的冲突模式中还有一种形式是所谓虽违宪但合理的问题。这种冲突是宪法与社会在激烈在变革过程中产生的。其基本含义是某种行为或法规违反现行宪法但具有合理性,可以以违宪形式获得社会的共识。主要依据是宪法规范的性特征与社会变革的价值,认为规范总是落后于现实的发展,不能以规范的价值遏制现实生活发展,应允许特定违宪状态具有一定的合理性的空间。笔者认为,对这种冲突的存在给予正面评价是一种不合理的思考方式,对宪法的正常发展造成现实的威胁。我们可以承认这种违宪状态在特定环境中的存在,但不能把违宪状态转化为合理的形式。现代社会中违宪是具有广泛内容的范畴,既包括违反实定宪法的行为,同时也包括违反宪法基本精神或原则的行为。虽违宪但合理的命题本身是自相矛盾的概念,其合理性的判断标准是不确定的。在法治社会中规范社会秩序的基本价值是以实定法规定的内容形式出现的,其实定法与基本价值之间并不存在根本性的差异,合宪性与合理性价值是互为融合的,违宪性本身因侵犯宪法规范价值无法获得任何合理性的基础。因此,违宪合理的现象也是规范与现实冲突的表现形式,不能给予任何合理性的评价。
自宪法学产生后,不同时期的学者们针对宪法学的实践课题,不断地探讨解决规范与现实冲突的理论与具体对策。这种理论与对策可概括为消极的接近方法和积极的接近方法。
在宪法实践的早期,人们思考和解决冲突的基本方式是实证主义的方法,其基本的特征是分离规范与现实的关系,忽视社会现实对宪法实践产生的实际影响,只关注规范的价值与结构,满足于规范的解释与分析。Ｐ•拉班德、Ｇ•叶林纳克、Ｃ•休莫特等人从实证主义的角度力图解决规范与现实中出现的冲突。这种人为地隔断规范与现实内在联系的研究方法受到了学术界的批判,如Ｋ•蒲拉克认为,以实证主义的方法解释规范与现实冲突的理论是一种“形式的宪法学”,不能真正认识宪法发展的客观规则,只能起到确认事后关系的功能。Ｈ•皮特进一步提出,实证主义宪法学占主导地位的国家中很容易滋生国家主义的思想与制度,给宪法的发展带来危机。因此,无论从理论上或实践上以实证主义的方法解决规范与现实冲突的思路是行不通的。
解决规范与现实冲突的另一种思路是积极的接近方法,即综合评价规范与现实的价值,力图从规范与现实的统一中解释两者之间冲突产生的原因与表现形式。其特点是,把规范与现实置于同等价值体系中加以考察,分析其内在联系。因为规范是现实生活的高度概括,现实生活的普遍性要求已在规范中得到体现。规范的生命力在于运用,调整人类社会,规范人们的行为模式。受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础,为宪法的发展不断提供必要的营养。Ｆ•穆勒认为,规范中实际上包含着现实生活的价值,构成宪法的规范不可能从现实中分离,同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式实际产生影响或实际生活中得到社会现实意义,就不可能在共同体社会中履行其功能。规范与现实具有互为依赖性,在共同体中存在并得到发展。但规范与现实价值判断方面,其平衡是相对的,不可能达到绝对的一致。在宪法理论上,积极的接近方法又分为尊重社会现实的立场和尊重宪法规范的立场。在承认规范与现实价值的基础上,具体分析冲突的解决方式时有的学者偏重于主张尊重现实的价值,强调事实性价值优于规范性价值,当两者发生重大冲突需要一种价值作出让步时通常要求规范作出牺牲,默认现实价值中实际存在的不合理性。在它们看来,传统宪法的价值内容或概念容易表现其落后性,应优先新的社会现实价值,以达到两者的协调。如果这种观点成立的话,宪法学只能变为“纯粹的事实学”(ｅｉｎｅｒｅｉｎｅｓｅｉｎｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔｅｖｅｎ.ｄａ),失去作为规范的意义,只能被动地适应社会生活的要求。另外一种接近思路是尊重宪法规范的立场,即在规范与现实关系中首先肯定规范的价值体系,在保持宪法的传统价值内容和宪法规范的总体框架内寻求解决冲突的对策。这种理论不同于实证主义的思考方式,它并不是否定现实的价值,而是在肯定社会现实价值的基础上从规范的角度思考和分析问题,坚持规范的整体框架。笔者认为,从目前宪法理论发展的实际情况看,规范与现实冲突中适当地强调规范的价值是必要的,特别是建立新的宪政秩序时更有必要从规范的角度审视社会改革中出现的各种新的问题。在改革与宪法的关系上片面强调改革实践的价值,要求宪法无条件地为改革让路的主张是极端错误的,它不仅会带来宪法危机,而且对整个改革进程带来消极的影响。
1 宪法变迁的方法
当规范与现实发生冲突时,学者们最早开发的理论是宪法变迁的方法。宪法变迁是指规范与现实发生冲突时,虽规范本身没有变化,但某种规范的含义已消失,在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。宪法变迁一般从两种意义上适用:一种是法社会学意义上的变迁,即把规范与现实发生的矛盾认定为客观的事实;另一种是法解释学意义上的变迁,即以规范与现实的冲突为前提,某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的规范。宪法学讨论的宪法变迁主要是指法解释学意义上的变迁。宪法变迁理论在宪法发展的初期发挥了一定的功能,在一定范围内解决了规范与现实之间发生的冲突。如德国宪法法院在一项判决中认为,宪法规定在其领域中出现不可预料的新的状况,或人所共知的状况已渗透到社会发展整体过程而具有新的关系和意义时可允许规范意义的变迁。但任何一个国家,宪法变迁的运用是有严格界限的,不能把它解释为普遍性的方法。如果对宪法变迁的现象不做严格的限制则会放任违宪的现象,默认违宪事实的合法存在。德国宪法学家克纳德在《宪法变迁的界限》一文中认为,宪法变迁应具有明确的标准,从和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤,超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础,也无法明确合宪行为与违宪行为。有的学者明确指出,以宪法变迁为借口有意识地回避宪法修改程序是值得警觉的问题。从维护宪法尊严的基本要求看,宪法变迁是缺乏民意基础的一种宪法变动形式,有可能演变为回避宪法修改的现象,不得任意扩大其适用范围,对其运用标准和程序应给予严格的限制。
2 解释改宪的方法
解释改宪是由日本学者提出的一种试图解决规范与现实冲突的理论,其基本含义是:形式上不是明文的改宪,但内容上产生与明文改宪相同的效果。在六十年代,当宪法规范与现实的冲突尖锐化时人们试图以解释改宪的方法解决冲突,即基于“事实的规范力”或“国家国民的必要性”把违宪的现实作出合宪的解释,使之获得合理的基础。解释改宪的出发点在于,尽可能维持违宪疑问非常明显的现实或行为,赋予其合法性基础。这种思考方式只能解决宪法运行中遇到的特定问题,从本质上讲不利于维护宪法规范的最高性价值,不能给予正当化。
3 宪法解释方法
为了解决规范与现实的冲突,学者们普遍重视通过宪法解释寻求有效的方法,使冲突在规范允许的框架内得到合理的解决。宪法变迁、解释改宪等方法实际上是在宪法规范框架之外的方式,缺乏合理的依据与明确的标准。通过上述的分析,我们至少可以得出这样的结论,即规范与现实的冲突是两者关系中出现的,宪法框架之外的方式只能解决特定的现象,不能作为解决问题的一般方法。在宪法的运用与实现过程中宪法解释方式有助于及时消除规范与现实的冲突,减少对规范体系本身的冲击,稳定社会秩序。从某种意义上说,宪法的运用始于宪法解释,终止于宪法解释。有效而经常性的宪法解释是解决规范与现实冲突的基本方式。在建立法治的初期,宪法解释的运用应重视宪法的目的论解释,尽可能把现实的变化纳入到规范体系之中,实现宪法的理念与精神。宪法解释在多大的程度上考虑政治需求是宪法实践中争议比较大的问题。从各国的实践看,完全不考虑现实的政治需求是不可能的,但现实需求的考虑只能限定在宪法规范明显不明确或过于明确,可能给国家利益带来“无法忍受的后果”时才能适当考虑。宪法解释尽管表现为解释者的主观活动,但本质上宪法解释是一种客观活动,具有具体的解释标准与解释程序。从各国宪政经验看,通过宪法解释可以解决大量的规范与现实的冲突,其有效功能是值得我们高度重视的。
4 宪法修改方法
宪法解释与宪法修改是具有密切联系的解决冲突的基本方式,互为补充,互为推动,共同形成有机的运行机制。冲突出现后人们首先要考虑以宪法解释的方法解决冲突,寻求规范与现实的协调。从宪政经验看,一般性的冲突都可通过解释的方法予以解决。但宪法解释的功能也有其局限性,对有些重大的冲突或通过宪法解释难以解决的冲突只能通过修改宪法的方式解决。宪法解释功能的极限便是宪法修改权运用的开始。随着社会生活的变迁,宪法的生活规范性功能逐渐减弱,宪法实现本身也会遇到障碍。宪法规范的现实适应力与现实的宪法适应力的相反构造(Ｇｅｇｅｎｓｔｒｕｋｔｕｒ)不可能消除规范与现实之间出现的所有冲突。当然,修宪权的运用并不是无限制的,客观上具有严格的限制。其限制表现为修宪内容、修宪程序、修宪方式等方面,同时从宪法的价值与目的看,实际上还存在修宪频率的限制。如果否认修宪权运用的界限,有可能损害宪法自身的价值体系与根本价值(Ｇｒｕｎｄｗｅｒｔｅ)。为了及时、有效地解决规范与现实的冲突,应注意修宪权的“实定法的界限”、“宪法内在的界限”、“宪法超越的界限”的相互关系,同时综合评价影响宪法运行的国际关系、社会结构、发展变化、传统等因素,选择适宜的时机以合理的修宪方式运用修宪权。
由于宪政传统与制度的差异,在解决冲突的过程中各国采取的具体方式是不尽相同的,各国一般从本国宪政实践的具体特点出发选择适宜的方式,以不同的形式寻求规范与现实协调的途径。
五、建立合理的解决冲突机制
社会正处于转型时期,宪法的发展面临新的机遇与挑战。在社会改革进程中宪法的价值、价值体系与价值规范以其特有的功能推动了改革的进程,发挥了总体调整作用。改革取得的成果背后实际上存在着日益成熟的宪法制度的社会功能,同时改革中面临的新问题的解决又需要从宪法制度与功能中寻求答案。当宪法规范的调整成为社会变迁的基本特征与内在动力的时候,我们需要从宪法价值角度观察问题,把社会变迁中出现的新的问题纳入到宪法调整的轨道之内,以宪法调整为基础大力推进依法治国、建设社会主义法治国家的进程。
首先,从宪法的本质功能出发把握规范与现实的相互关系。当我们分析规范与现实的相互关系时实际上回到了宪法学的基本问题,即人类社会为何需要宪法,到底什么是宪法。宪法从某种意义上说,无非是在折衷与妥协中产生的各种政治势力寻求共识的规则,也就是为共存而达成的妥协的结果。在利益多样化的社会中任何一种利益主体都可以提出自己的要求,但在宪法规范面前应尊重其“最高的价值”,不得追求宪法外的利益。因为宪法外的利益并没有得到社会的共同认可,同时也容易破坏已确定的宪法规则。已得到规范化的宪法并不是对现实的简单的反映,它实际上具有规范的效力,通过规范实现各种社会的利益。宪法的功能实际上是确认社会现存的事实或权力关系,使之具有合宪性基础。因此,一旦确定宪法规范以后不能片面地以现实社会的变化为由随意变更规范的价值体系。
其次,从规范与现实价值的统一性原则出发处理社会的冲突。规范与现实的统一是宪法学的基本原理。在具体一个国家宪政运行中规范与现实价值的统一往往遇到各种复杂的问题,价值的判断标准有时处于不确定状态。从宪政发展过程看,规范与现实价值的选择在特定条件下可允许偏重规范或现实价值,但不能脱离宪法基本原理的制约。就我国目前的宪法实施状况而言,在统一性原则下有必要强调规范本身的价值,赋予规范更有效而多样化的效力,以规范调整为基础推动宪法的实践。其理由是:(1)我国的宪政建设正处于从不成熟走向成熟的阶段,宪法规范调整社会生活的能力比较弱,需要通过强化规范的运行形成社会的共同基础。(2)规范与现实的冲突中规范受冲击的现实可能性大一些,现实的变革容易突破规范的界限。(3)目前我国宪法规范基本包含着现阶段社会需求的基本内容,尽管有局部的不协调,但规范的开放性结构吸收社会需求的余地比较大,可以保持规范的相对稳定性。(4)在宪法的现实适应性与现实的宪法适应性关系中主要矛盾仍然是现实不适应宪法的问题,现实的运行往往脱离宪法规定的程序。
再次,正确处理合宪性基础与合理性判断问题。在我国的宪法实践中有一种倾向是值得我们注意的,即以某种事物的合理性为由主张突破现行宪法规范的界限,即“以宪法变更形式为改革打开道路”。在宪法规定还没有变更的情况下有些地方以改革为名实施没有宪法依据的所谓的改革试点。如实施乡长、镇长直选制,认为直选比人代会选举更民主,具有合理性。的确从长远的发展看,直选也许比间接选举民主基础更广泛一些,具有合理性。但以现实局部的合理性取代宪法规定的已获得广泛社会基础的规定则是不合理的,本质上是违反宪法的行为。又如司法权的运作是整个宪政体制的组成部分,调整与改革首先在宪政体制框架内进行,如果宪政体制没有调整以前对司法体制作部分调整则会出现司法活动违宪的问题,违宪改革所产生的司法活动则是无效的。从宪政体制与司法权的关系看,根据社会需求对司法进行的调整,应从现行的宪法框架内加以考虑,使司法权的活动在现行体制内发挥其应有的功能。笔者认为,目前司法体制运行中遇到的问题固然与体制的不完善有关,但根本的问题在于宪政体制范围内的功能没有得到有效的发挥,即不是体制问题,而是体制的运作问题。对于宪法早已确定的有关司法活动的原则应采取措施予以贯彻实施,以保证司法活动的合宪性。而目前司法改革中存在的误区之一就是混淆体制的合宪性基础与功能的关系,回避制度运作不规则而导致的责任问题。这种重体制外的改革,而轻视从体制内资源的有效发挥角度分析问题的思考方式不利于改革获得合宪性基础。宪法所反映的未来指向性的目标价值与现实调整功能是相一致的,现实生活中合理性的标准应符合宪法规定,不由宪法支持的合理性不能变为具有约束力的规则,可能造成对宪法规则的破坏。在法治社会中规范社会秩序的基本原理一般都以实定法内容的形式表现,其基本原理与实定法之间并不存在根本性的差异。即使是具有合理性的行为或措施,在宪法或法律没有予以确认以前也是一种没有规范化的因素,不得把它合法化。在尊重规范价值的前提下,我们可以通过现行宪法确定的程序与机制,吸收现实生活中出现的合理因素。宪政经验告诉我们,当合宪性与合理性范畴属于同一价值体系时,国家与社会的关系得到合理的调整,社会处于良性发展阶段。当然,现代社会中合宪性价值也不是绝对合理的存在,实际上人们在社会生活中也会对某种规范或行为怀疑其合宪性基础,以纯粹形式上的合宪性规范已难以说明整个宪法秩序的正当性。通过有效而灵活的宪法运行机制,我们既要维护宪法规范的价值,同时也要依据程序积极吸收社会变化的要求,使两者在实践中得到统一。
第四,从“修宪型”模式转向“解释型”模式,积极探索合理地解决冲突的机制。1982年宪法的实施过程中已出现不少规范与现实的冲突,随着签署两个人权公约和加入ＷＴＯ,现行的宪法体制也会面临新的冲突。学者们普遍地认为,随着新的社会发展环境与新世纪的来临,宪法的规范性与现实性之间的冲突更为尖锐,社会重大问题的解决最后都会归结到宪法问题的解决。新的冲突将对传统的宪法调整机制带来新的课题,要求改变调整方式、调整内容与调整程序等。同时,经济一体化进程也在不断地改变宪法与社会的传统关系,给宪法运行注入新的活力与动力。在规范与现实的冲突中,我们需要综合分析影响宪法发展的各种要素,从规范与现实价值的统一中思考改革的现实基础问题。近20年来,我们在处理规范与现实的冲突过程中,虽积累了一些经验但也有许多教训。为了解决宪法实施中出现的冲突问题,我们分别于1988年、1993年、1999年对现行宪法进行了不同程度的修改,在一定范围内解决了因社会变化而出现的规范与现实的冲突。在修宪方式上,采取了比较灵活的修正案的方式。但我们无法回避的现实是,频繁的修宪不可避免地损害了宪法应有的权威,特别是在一定程度上动摇了民众对宪法权威的信任。当社会生活中出现冲突时,我们的传统思考方式是采用修宪,即变动规范来满足社会的需求。这种“修宪型模式”的弊端是很明显的,主要有:修宪权运用缺乏必要的社会基础,难以及时、有效地分析社会需求的合理性判断;修宪得到的利益与满足社会需求的价值平衡缺乏明确的标准,实际上支出的社会成本大,不利于维护社会整体利益;频繁地运用修宪权的最大弊端是不利于在全社会形成共同的宪法意志,社会的宪法信任基础发生动摇;不能发挥宪政运行的程序规则的功能。当出现冲突时首先要运用解释权,通过规范的合理解释消除规范与现实的冲突,如果先采用修宪权有可能阻碍宪法发挥功能的途径,可能人为地夸大冲突的危害性,使冲突得不到有效的遏制,因此,这种“修宪型模式”的功能必须进行必要的调整,尽快实现从“修宪型模式”向“解释型模式”的观念转变。
“解释型模式”是今后中国解决规范与现实冲突的基本形式,在宪法运行中将发挥重要的功能。宪法解释的运作首先基于宪法的法律性质,即宪法规范不是一种政治性规范或政治宣言,而是作为法律规范要运用于实际生活,解决具体的纠纷,使规范尽快得到生活化。特别是,在社会转型期各种矛盾和利益多样化的时候更要重视宪法作为法具有的规范社会生活的功能。以宪法解释方式解决社会问题本身就意味着宪法的实践功能,有利于向社会标榜宪法的理念与价值。从解释的宗旨看,如解释者强调规范的安定性与逻辑性的话,可能解释的范围小一些;如果解释者从规范的开放性、实践性角度解释的话可能解释的范围大一些。解释范围的具体确定应由解释机关根据宪法面临的问题作出具体规定。解释范围的大小与宪法价值的实现并没有必然的联系,合理的宪法解释与不合理的宪法解释有时是并存的。我国宪法解释机关的解释领域是非常广泛的。由于宪法规范本身的特点,宪法一般不规定解决社会问题的具体程序与方法,具有高度概括性,故宪法需要通过下位法得到具体实施。因此,宪法规范解释的客观必要性与解释的范围是非常大的,比其下位法更有解释的必要。在宪法条文中不需要解释的问题是一种例外的情况,在特定历史发展过程中形成、发展的条文需要在实践中不断予以解释。
由于规范与现实的冲突是在社会转型过程中出现的,围绕实现法治价值的目标社会主体之间的利益呈多样化,社会处于不同价值的矛盾状态。这种背景下宪法解释机关应当以目的论解释为主,逻辑解释为补充,把理念与规则的解释有机地结合起来,使国家权力能够按照宪法所宣示的理念与价值方向运作。在法治国家建设初期,系统的规则还没有充分确立的时候,过于侧重于逻辑结构的解释有可能忽视社会变化的实际需求。通过目的论的宪法解释,一方面具体确定国家权力运作的程序,赋予其广泛的活动领域,另一方面又能严格控制权力的活动范围,使权力具有合宪性。在宪法解释中各种不同的价值之间也会出现冲突,因为不同宪法条文的价值并非完全一样。宪法是一种价值体系,对其内容的保护也有主次之分,对具有本质价值的内容应给予重点的保护。为了合理地进行宪法解释,宪法解释机关应根据社会发展的实际需要,确立宪法解释的基本标准。首先,宪法解释要遵循宪法内在的原理,在相互对立的利益关系中体现宪法的价值。一切国家权力属于人民是中国宪法的根本原则,在这一原则下宪法解释要体现法治、平等、人权、自治等原理。根据中国目前的情况,对不同领域的社会问题应给予有区别的解释,如有关限制公民权利的问题应严格解释,有关经济生活问题可作出扩大解释。其次,宪法解释应重视本国社会状况的分析,不能简单地以西方宪法解释理论解决我们面临的问题。在国家权力的限制和公民权利的保障方面,我们需要遵循一些共同的原理,但具体解释和运用方面则需要开发自身的理论体系,以本国的宪法理论解释本国面临的宪法问题。如在权力机关与政府机关之间出现冲突时,不能简单地参照国外的宪法解释理论,应从我国宪政体制的特点出发作出对权力机关监督活动有利的解释。再次,宪法解释要体现社会生活和经济生活发展的原理。随着宪法经济功能的加强,宪法解释要面临大量的经济问题,有关经济立法的合宪性判断成为宪法解释的重要内容。特别是社会主义市场经济体制的建立过程中个人财产权的保护、公共利益的标准、地区间的差异等问题最终需要通过宪法解释的机制得到合理的解决。
为了有效地发挥宪法解释制度在解决规范与现实冲突中的作用,我们应当在经验的基础上不断完善解释制度的结构与运行机制。其主要思路是:(1)全国人大常委会作为宪法解释机关应积极、主动地行使宪法解释权,尽可能以解释的方法解决社会生活中的矛盾,慎用修宪权。(2)为了使宪法解释成为一种有权威性的、经常性的工作,建议在全国人大常委会下面专门成立宪法解释委员会,研究、审议和拟定有关宪法解释的议案,使宪法解释具有稳定的组织系统的保障。(3)宪法解释的基本任务是在多样化的利益格局中超越特定利益的局限性,寻求共同体所要求的社会的一体感,以确保社会生活的稳定。宪法解释虽表现为解释者的主观活动,但解释的过程应遵循客观性原则,要通过客观的规则体现解释的意义。为了保证宪法解释的客观性,除有权机关的权威性的解释外,还需要发挥专家的作用,主动地征询专家的意见。由宪法解释机关的性质所决定,在作出具体解释时不能排除不合理的判断或受解释规则之外因素的影响。专家参与宪法解释工作有助于排除非规则性的因素,保证解释的公正性、公开性与客观性。成立以宪法专家为主体的宪法解释咨询机构有助于保证宪法解释的性。其机构的主要功能是受宪法解释委员会的委托,对宪法解释问题进行研究、论证,提供性意见。(4)我国的宪法解释制度如正式启动必将在宪法发展中发挥重要作用。为了使宪法解释工作得到规范化、法律化与程序化,有必要专门制定《宪法解释程序法》,进一步明确解释的原则、解释的内容、解释的方法、解释的具体程序与解释的效力等,使宪法解释工作有章可循。