发展导向的《行政诉讼法》修订问题

    四、合同案件

    政府为促进经济发展采取的经济授益型行政发展措施多数具有合同性质。这种行政发展措施的法律意义是：在尊重市场主体自主决策权前提下，以经济利益刺激和促使当事人接受政府政策意图积极行使商业投资权和商业经营权，达到加快财产流转、商业交易和经济增长的目的。在此，政府与企业之间不是计划经济下或者市场监管中的命令—服从关系，而是一种经济发展取向的公私合作关系或者发展型合同关系。这种以促进经济增长为目的的“发展型合同”，其行政性质不是法国传统行政合同法中的行政特权，而是经济诱导中的政府发展政策意图，尤其是产业政策中的政府发展意图。

    含有特定政策意图的行政发展措施不是普遍享受的福利措施，而是只给予那些愿意接受政府发展政策导向的企业和机构的优惠待遇，例如土地出让价格优惠、税收减免优惠、专项财政资金支持、对银行信贷的财政贴息优惠等。这些行政优惠措施基本上都属于财政补贴的范畴。

    经济授益型行政发展措施除了财政补贴以外，还有财政补偿、财政补助和经济交易。补偿是政府对因实施政府发展政策遭受不利或者牺牲的人给予的经济性平衡措施，例如对在国有企业和文化事业单位改制或者政府以行政方式淘汰落后产业过程中下岗失业人员的补偿。政府转移支付的财政补助是政府单方面的经济给付，多数属于福利政策措施，主要用于执行维护社会公平的社会政策，是政府为解决市场运行引起的社会问题所采取的社会性平衡措施。经济性交换的典型形式是公开拍卖出让国有土地，出让金价格并没有固定的公共利益标准。

    对于上述各类行政发展措施引起的行政争议，在反行政侵权性的行政诉讼制度下很难得到公平解决的机会，所以应当在我国《行政诉讼法》中系统地建立起处理合同行政争议案件的诉讼制度。这一制度应当规定合同的订立和履行中发生的有关合同效力、违约和损害赔偿和其他处理争议所必需的诉讼规则和解决方法。

    和解和调解是解决合同争议的重要方法。调解是在法院主持下达成协议解决争端并终结案件，和解则是当事人自己达成协调撤回案件。和解的原因和形式比调解复杂得多。当事人可能放弃自己的权利，也可能原告的诉求已经得到满足，或者将来得到替代性满足等等。但是1989年《行政诉讼法》禁止适用调解，有条件地适用和解的规定，不能适应解决合同案件的需要。

    因此应当在我国行政诉讼有关司法解释基础上，[5]参考外国行政诉讼[6]和我国行政复议的做法[7]，对和解和调解作出比较系统的规定。合同诉讼使用和解和调解方法的优点，在于把争端管理与发展管理结合起来，动员行政方提供发展资源解决行政争议，可以有效弥补司法机关因资源有限而无力直接进行利益分配救济的窘境，有助于在司法诉讼中有效化解矛盾实现案结事了。

    五、结论

    1989年《行政诉讼法》确立的行政诉讼制度属于主观诉讼制度，体现着旧发展观的要求。《行政诉讼法》的修订工作应当以新发展观为基本导向，把政府发展措施引起的行政争议案件作为诉讼制度重构的客观依据。

    为此，笔者主张引入客观诉讼，把对公民、法人和其他组织个体权益的保护与对社会公共利益的保护结合起来；建立处理行政性合同案件的诉讼机制，系统规定和解和调解的诉讼制度，公平处理经济授益型行政发展措施引起的行政争议；同时对《行政诉讼法》的基本框架进行调整，赋予地方形成区域性行政诉讼制度的权限。
 
 
 
 
注释:
[1]调解是当时制定《行政诉讼法》的重要问题之一。1985年最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》是形成关于不适用调解的《行政诉讼法》第50条的重要依据。规定不得调解的主要理由是行政处罚和其他行政处理决定是行政机关依据职权作出的。
[2]参见王汉斌1989年3月28日在第七届全国人大代表大会第二次会议上《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。
[3]关于客观诉讼与主观诉讼的问题，德国实行以救济个人权利为宗旨的主观诉讼。德国学者分析说：“今天的一些重要规范（例如《行政法院法》第42条第2款），对诉之理由具备性的权利侵害必要性之规定（《行政法院法》第113条）和对民众诉讼（Popularklage）的排斥，就是‘南德’方案的标志。有趣的是，目前在欧洲法的影响下，一种以客观法律监督为导向的行政法院的某些因素，又开始重新渗入到德国行政诉讼法中。”参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第26页。
[4]WTO规定的司法审查制度，以保证一般竞争条件为主要取向，在这一前提下为受到侵权的企业和个人提供法律救济，因此这一制度应当属于客观诉讼范畴。这一看法的主要根据是《关贸总协定》的经典规定。《关贸总协定》第10条第3款第B项规定的各缔约国保持或者尽快建立司法的、仲裁的或者行政的法庭或者程序，其“目的特别是能够对有关海关事项的行政行为迅速进行审查和纠正。”（含拉丁文的英文原文关于“其目的特别是”的表述用语是：…for the purpose，inter alia，of…）。2001年《中华人民共和国加入议定书》第1条第D款第1项对司法审查制度目的的规定是按照《关贸总协定1994》表述的，即中国设立或指定并维持审查庭、联络点和程序的目的是迅速审查行政行为（for the prompt review of all administrative actions relating to…），而没有直接提到权利救济。
[5]2008年最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”
[6]例如，德国《行政法院法》第106条规定：“为完全或部分了结争议案，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可达成和解并请法院、委托法官或者某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定的方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调解。”参见德国技术合作公司、中国国家行政学院：《联邦德国的宪法和行政法》（1999），第227、228页。
[7]2007年《行政复议法实施条例》第40条规定了和解，第50条规定了调解。