行政法发展模式之检讨与重构（中）

二、 行政法发展模式之重构
控权模式存在的种种不足决定了行政法发展模式重构之必要。但重构不是凭空想象，而应建立在坚实的理论和实践基础上，因此有必要先来探讨制约行政法发展模式选择的诸方面因素。
（一）制约因素
1．经济改革深化的要求
二十多年来，我国的经济改革取得了举世瞩目的成就，经济总量快速增长，多种经济成分并存，市场化程度越来越高，对外贸易日益扩大，但改革走到今天，深层次的政府经济职能定位和体制问题并没有解决。如政府与市场的关系远没有厘清，许多经济领域仍然为政府垄断，如铁路建设、电信行业等，统一、自由、开放、平等、竞争、有序的市场秩序没有完全形成。再如政府调控经济的手段还比较原始，如采用限制批地和贷款等微观行政手段来实现控制投资过热的经济调节的目的。
深化经济改革，需要合理界定政府和市场各自的活动空间，全面推行政企分开，建构合理的市场经济秩序，建立符合市场经济规律的政府管理体制，并要求政府提供公正、理性、透明、简洁、高效的服务。既要重视国企改革的法律规制，也要重视政府规制经济的范围、权限、手段和程序等。
2、社会全面发展的需要
经济进步带来了社会的剧烈变革。传统的社会结构被逐渐打破，新的社会阶层逐渐形成；城市化进程加快，环境、能源、生态受到巨大挑战；教育、文化、卫生、社会保障以及基础设施建设需求日增；行业组织、职业协会、学术研究会、村民委员会、社区组织、利益团体等非政府组织逐渐发展。面对快速变革的社会，需要不断创立和完善各种行政法制度来满足社会发展的要求。如通过教育和卫生体制的改革，打破国家对教育和卫生事业的垄断，提供更多的服务选择机会，并通过竞争来改善教育和卫生医疗质量。再如在公共基础设施的建设上，通过建立特许经营制度（BOT）制度来吸收民间资本和技术，提高政府的供给能力，满足人们对公共基础设施增长的需求。
社会发展还有一项重要的任务就是培育市民社会，涉及社会自治权的界定、社会组织的法律地位、自治规则的法律效力、自治方式，国家对社会组织的扶持、监督和控制等。这都需要相应行政实体法律制度和行政诉讼制度的支持和保障。
3、公共行政的改革回应
在一定程度上，行政法是公共行政的法律技术，因此，公共行政的改革需要行政法作出积极回应。公共行政改革是人类社会的永恒课题，技术进步、经济发展、社会变迁以及经济全球化、世界一体化都会引发公共行政的改革。自上个世纪七十年代末期以来，世界范围内的大规模公共行政改革启动，并延续至今。就改革的内容看，主要有五个方面：第一，政府的职能是什么？这里涉及政府“做什么”的问题。近代以来，在政府职能上，一直存在“无为政府”与“能动政府”之争。前者以亚当·斯密为主，强调经济自由，主张政府无为而治，后者以凯恩斯为代表，提出和论证了有效需求原理，并在此基础上主张扩大政府对经济的干预力度。二战后，凯恩斯主义迅速推行，注重对个人生存照顾的高福利国家为人们推崇，从而也使许多西方国家背上沉重的财政负担。自上世纪七八十年代开始，西方国家又重新对政府职能定位，向小政府模式回归。就政府职能调整的方向看，主要是政府职能外移和下移，其目标是将原来由政府承担的部分经济职能和社会职能推向市场、推向社会，从而减轻政府负担，缩小政府规模，精简政府人员。第二，政府的职能如何履行？这里涉及政府“如何做”的问题。政府承担的每一项职能都可以分解为决策和实施两部分，决策必须由政府承担，而实施则分两种，一种只能由政府实施，另一种是既可由政府实施，也可由私人部分承担。对后一种情况可进行市场化、社会化取向的改革，引入市场竞争机制，并可实行公私合作，充分吸收民间资本和技术，提升政府的供给能力。第三，政府的职能如何配置？这里涉及政府管理体制的改革。对哪些不能从政府剥离的职能，要在纵向的政府之间和横向的行政机关之间，按照市场和社会要求以及管理的规律进行合理配置，要压缩政府层级，实行大部制。第四，政府履行职能方式方法的改革。如实行电子政务，转变管理理念，以服务为宗旨，变以往刚性的管理为柔性的服务和指导，以行政合同、行政指导取代行政命令、行政处罚等。第五，完善行政程序制度，以规范政府的行政运作等。
公共行政的改革需要行政法制度的支持，无论是改革过程本身还是改革后公共行政秩序的重构都需要行政组织法和行政运作法的保障，包括行政组织制度[1]、公务员制度、公务和公产制度、公共财政制度、行政合同制度、行政指导制度、行政程序制度等。
4、政治改革进程的制约
    行政法的发展必须考虑政治改革的进程。和经济改革相比，政治改革需要更加谨慎。经济改革试错了可以重来，而政治改革，尤其是重大的政治制度改革却很少有试验的空间。相对于经济制度，政治制度的惯性更大，涉及国家的历史文化、国民素质、治理模式，也涉及社会的稳定，老百姓的温饱。应该说，我国的改革始终在悖论中进行：一方面，改革靠强力推行，需要集中权力，强化权威，并要求社会认识、行动的高度统一；另一方面，改革的结果是利益多元化，权力分散化，从而削弱政府权威，影响改革的推进。因此，在没有形成新的权力运行机制和利益调整机制之前，不能过分强调分权。
政治改革的不到位决定了行政法的发展模式只能是过渡性的，中间性的，行政法制度不能按照理想的目标设计。以往行政法的控权模式把行政法治的希望寄托于司法的强大，与中国的政治改革进程不完全匹配，不符合中国的国情。
需要指出的是，政治改革本身无疑也将直接影响行政法的发展。民主政治的推进要求扩大公民参与公共行政的权利，要求确认公民的知情权和听证权，要求建立有限分权的行政主体制度，要求按照人民主权原则建立有限政府，要求国家和地方权力机关更好地发挥决策和监督行政的作用。这都涉及相关行政法制度的创新、改革和完善。
5、文化传统的影响
我国的传统文化具有浓厚的伦理属性，排斥理性。行政至上，重视等级和秩序，突出集体本位、强调义务和服从。虽然一个多世纪以来随着西方文明的冲击，我国的传统文化有了基本转型，西方社会倡导的个体本位、自由、权利、平等、法治等要素已逐步为我们所接受，但社会的理性精神仍明显不足，规则意识缺失，尤其是受现行部分非理性制度的影响，理性文化的生成还需要一个缓慢的过程。在这样一个传统文化和现代精神融合的社会环境里，文化因素对法律制度的制约很大。以往我国对控权模式的选择和倚重没有充分考虑传统文化的影响。其结果是制度设计和运行形成巨大反差。行政法的重构要充分考虑文化因素，循序渐进，对哪些与传统文化摩擦不大的行政法制度可以优先建立，而对哪些与传统文化有巨大冲突的行政法制度则要慎重考虑，三思而后行。
6、西方行政法治的经验
在西方国家，行政法治已有两百多年的历史。从发展路径看，大陆法系国家与英美法系国家有很大差异。在大陆法系国家，行政法的产生与发展不完全是为了控制行政权，而是强调行政制度[2]的系统建构以适应行政国的需要。虽然其行政法体系中包含了行政诉讼制度，带有控权和制衡的思想，但行政诉讼的结果是发展了一套行政法制度，控权不是行政法的唯一目标。尤其受狄冀功能主义思想的影响，大陆法系国家的行政法十分重视行政实体制度的建设，如行政组织制度、行政行为制度、行政合同制度、行政补偿制度和行政赔偿制度等，既强调公共权力的有效运行，又强调公共服务[3]。二战后，随着福利国家的兴起，国家对个人生存照顾的功能开始突现，相关的社会保障制度、公共基础设施的特许经营制度等开始出现。可见，大陆法系国家行政法十分关注社会的发展和个人的利益需求，关注行政实体法律制度建设，当然也包含了对行政权力的规范和制约。
在英美法系国家，行政法产生初始采用的是控权模式。十九世纪末叶，随着行政国的出现，立法和司法对国家的治理逐渐让位于国家行政，但日益强大的行政权危及个人的自由和财产，为保护个人的自由和财产免受侵害，行政法开始出现。英国著名学者威廉×韦德认为：“行政法的首要含义是关于控制政府权力的法。无论如何，这是行政法的核心。……行政法的主要目的就是要确保政府权力在法律规定的限度内行使，防止政府滥用权力，保护公民。”[4]这一传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政自由裁量于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。[5]但随着福利社会的到来，公共行政功能增长，行政法的功能不再是保障私人自由权，而是代之以提供一个政治过程，以确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。[6]
英国学者马丁·洛克林把传统的控权模式概括为规范主义模式，而把20世纪20、30年代开始出现，二战后得到迅速发展的以制度建构为核心的行政法模式称谓功能主义模式。规范主义模式和功能主义模式具有很大差异，[7]规范主义模式根植分权和法治政府的信念，强调法律的裁判和控制功能，及在此基础上的法治规则及其概念性质。规范主义实质上反映了“法律自治体”的理想。与此相反，功能主义模式视法律为政府的工具，它的核心放在法律的管制和促进功能上，以便于达到既定的目的，并由此接受一种工具主义的社会政策方法。功能主义反映了发展、进化和变迁的思想。[8]
在西方国家，严格的控权模式已经不再存在，代之以混合模式。面对社会的变迁，更强调行政法对社会的回应和调试功能，也更重视制度建构，以促进公共行政的发展，满足公民日益增长的各种需要，保障个人的自由和权利。
（二）发展模式重构——制度建构模式
考虑到上述制约因素，笔者认为我国行政法的发展应当采用以实体制度为核心的制度建构模式。社会变革的背后是利益重组，行政法就是要通过合理的实体制度建构将各种利益调整到最适当的位置。制度建构既包括行政实体制度，也包括行政程序和救济制度。具体说，制度建构包含三个层面的内容：第一，建立公共行政得以有效开展的各项行政法律制度，如行政组织制度、公务员制度、公产公务制度（包括特许经营制度即BOT制度）、公共财政制度、行政许可制度、行政处罚制度等。第二，构建符合民主、公正、理性和高效等现代法治精神的行政法律制度，如行政程序制度、行政合同制度、行政指导制度等。当然在第一部分制度中也要体现现代法律的价值追求。第三，设立对行政的监控和对相对人救济的法律制度，如行政复议制度、行政诉讼制度、国家赔偿制度以及权力机关对行政的监控制度。在三部分制度中，第一部分最为基础，缺失该部分制度将会使公共行政的运做建立在无序的基础上，而第二部分和第三部分的制度则是更高层次的要求，是现代法治精神的要求。
行政法的制度建构要与经济和社会相对接。在经济领域，行政法要界定政府直接从事经济活动的空间、政府管理经济的权力及运行规则。虽然国企改革需要一个艰难的过程，但必须明确政府直接从事经济活动的范围和从事经济活动的手段和规则，并完善政府对国企的监管。政府管理经济的权力包括对经济的宏观调控和市场监管。宏观调控的手段应主要采用经济手段和法律手段，如税收、货币政策、利率、汇率等。宏观调控可否采用行政手段需要法律作出选择，如果考虑到我国市场发育不完全，确实需要行政手段，也必须规定行政手段的种类和适用条件。市场监管要区分产品市场和要素市场，包括对市场主体的管理、市场秩序的维护，也包括对市场有效运行所需要的信息咨询服务等，以确保市场的开放、自由、有序和平等竞争。对土地、资本和人力等要素市场，政府既要培育又要监管，在要素市场发展不充分的情况下，赋予政府哪些权力和手段，如何兼顾国家和个人的利益，需要法律规定。目前我国的要素市场问题很多，在很大程度上与利益配置不合理、制度建设不到位有关。
在社会领域，行政法要合理界定政府与社会各自的空间，并明确国家行政和社会管理的职能。由于历史上长期封建集权、又由于高度集中的计划经济的影响，我国的社会自治不发达，缺乏成熟的市民社会。许多本可由社会处理的事情结果都由政府承担，加重了政府的负担。行政法要通过制度设计来培育、促进和保障社会自治的发展。
至于政府对社会的管理和公共服务，涉及教育、文化、科技、卫生、社会保障、环境保护和基础设施建设等各个方面，政府、社会和个人之间究竟有哪些权力和自由，政府必须提供哪些服务，如何来提供服务，都需要行政法制度的的保障。目前在社会管理和公共服务方面，在国家、社会和个人之间利益配置不当，政府更多重视管理，淡化服务，因而教育、卫生、社会保障和公共基础设施等方面严重滞后于社会发展。因此有必要建立健全公产公务制度，以服务于现代社会的需要。