论现代行政法之法源中的“行政惯例”
（二）行政惯例中的“恶例”
如同成文法一样，行政惯例也存在着“善例”与“恶例”之分。我们没有“自然法”的传统与背景，人的恣意就缺少了一种来自信仰的内在限制。基于实质法治的诉求，对于行政惯例本身在内容上也需要进行价值评估。但是，“对价值取舍的正当性最终应当由法律共同体的共识来保障。”[36]因此，展开这个话题的讨论并非没有实益。
1．“未成年子女随母亲”是恶例吗？
此行政惯例源于杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案。该案的基本案情是：
杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作，同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。[37]
纵观此案，杜玲红出生后申报并登记为非农业户口是合法的，因为此时其父母都是非农户口，后因其父母违反计划生育的规定，依照有关政策应转为农业户口。根据法律责任自负的原则，其父母的违法行为只能由其父母承担，不能及于作为其女儿的杜玲红。但本案中的行政惯例似乎有“株连”之嫌。但现实问题是杜玲红是未成年人，离开作为监护人的父母生活独立户籍，这不仅国家法律不允许，也不利于杜玲红的正常成长。在以户口决定个人的生活资料来源和职业选择的现实面前，让未成年人与其父母分开生活，显然是一种不利于未成年人成长的。一般而言，与母亲共同生活对未成年人成长更加有利，因此，我国户籍管理中未成年子女随母亲的惯例在一定历史条件下是具有正当性的。可见，这一行政惯例具有“善”与“恶”的双重性。但法院“恶”、“善”不分，未作充分甄别而径行判决，其是否具有正当性并非没有讨论空间。
行政惯例中的“恶例”一般生成于行政违法过程中，或者是法制不尽完善的年代。虽然尚无实定法为我们判断“恶例”提供依据，但是这并不妨碍从学理上提炼出如下几种情形，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。[38]如在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院认为：“关于规划建筑红线图问题，规划部门的说明，已经充分证实在颁证之前已有规划文件，原告要求出示原件异议理由均不充分。原告对旧《条例》第八条第二款之规定有歧解，依照被告所提供的规范性文件及惯例，可先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续，故被告有关的辩论意见法院支持。”[39]在本案中，“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”为法院确认为是一个行政惯例。虽然旧的《城市房屋拆条例》没有明确申请房屋拆迁许可证的必要条件是“国有土地使用权批准文件”，但是，本案中的“惯例”可能会导致同一土地“一女两嫁”的恶果。本案中为法院所确认的行政惯例可以认定为符合上述第2种情形，属于“恶例”。
2．“恶例”的处理。对于“恶例”的处理，可以分两种情形来讨论：（1）未为法院确认的“做法”已进入诉讼程序。此时，对于一方当事人要求确认行政机关某一“做法”是否为行政惯例的主张，法院应当对“做法”生成的背景、内容以及与成文法之间的关系等进行全面审查，如认定具有上述“恶例”情形之一的，应当在判决理由中予以否定。（2）已为法院确认的行政惯例。当事人对已为法院生效判决所确认的行政惯例，在本案诉讼中成为被诉行政行为的依据时，如果认为该行政惯例为“恶例”，可以要求法院在诉讼过程中进行合法性审查。（3）行政机关认为已经为法院生效判决所确认的行政惯例为“恶例”时，可以依照职权予以废除。但基于法的安定性的要求，此种废除不具有溯及既往的效力。
四、行政惯例的效力位阶
将行政惯例列入现代行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力问题。所谓“行政惯例的效力位阶”，核心问题是它在整个法源集群中的效力大小。行政法是规范行政权的公法。这里的“规范”并非消极地限制行政权，“有效率的但必须有限制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题。”[40]传统行政法基于消极限制行政权的理念，将行政权的合法依据限于“国家制定或者认可”的法，并非没有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政权”之内容的现行行政法中，行政权的合法依据必须拓展到“国家制定或者认可”的法范围之外的规则，接纳不成文法源并为它的效力确定一个合理的位价。[42]
（一）行政惯例与成文法源
《行政诉讼法》规定，人民法院审查具体行政行为合法性时，依据法律、法规，参照规章。[43]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”综合上述规定，我们可以看到在当下的司法审查过程中，作为不成文法源之一的行政惯例在实定法上并没有它的地位，更没有它的效力位阶。一个根深蒂固的法观念如幽灵般似一直困绕着我们的思想：“法律都是国家机关‘制定’出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等非成文法律渊源。我们争论的仅仅是哪一个级别、哪一种性质的国家机关制定的哪一类形式的文件可以作为法。”[44]
但是，既然我们从行政实务和司法个案中发现了行政惯例在发挥着法的功能，基于法律制度内在统一性的要求，我们必须为它找到其效力位阶。基于行政惯例的补充性法源地位，我们可以导出它与成文法源在效力位阶上的判断规则：不得与成文法源相抵触。台湾地区行政法院48年判字第55号判例认为：“行政先例原为行政法法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文有违背，自得据为行政措施之依据。”[45]此判决理由正是体现了上述规则。
（二）行政惯例与不成文法源
依照通说，除行政惯例外，还有指导性案例、法律一般原则和公共政策等。它们之间也存在一个效力位阶的问题。成文法的效力位阶取决于制定它的国家机关在国家机关权力体系中的法律地位，但不成文法源的生成却没有依赖于这样的一个国家权力体系，那么，决定行政惯例在与其他不成文法源关系中的效力位阶因素在哪里呢？
如前所述，不成文法源的生存，并无统一的路径。对这些各路来的“神仙”，我们的确很难分出仲伯。[46]如果遵照成文法源效力位阶确定因素——国家机关在权力结构中的地位——的思路，那么在不成文法源中，它们的效力位阶从高到低一般依次可以排列为公共政策、指导性案例、行政惯例。特别情形下，如一个省级行政机关生成的行政惯例与下属某县人民政府制定的公共政策发生冲突，公共政策是否当然高于行政惯例？此时，我以为可以引入法律价值进行权衡之后作出判断与选择。如果说法律一般原则源于学说的发展结晶，那么它的形成没有国家权力因素，与前三种不成文法源没有可比性。不过，它有时可以作为一种法律价值进入上述不成文法源效力冲突的权衡之中，引导适用机关的判断与选择。
五、结语
现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。如苏力教授所说：“至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或者选择某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。”[47]因此，将这种法源多样化从个别事实提升至一般原理，是现代行政法理论研究不可避开的任务。
但是，需要注意的是，在法律、法规、规章和规定之后，我们的行政法体系是否可以容纳行政惯例等不成文法源，并置于它适当的效力位阶，以实务面向而言，它的确是很有意义的。但是，主流的行政法教科书对此问题，却一直是语焉不详的。[48]上述实务中若干个案和法律规范在一定程度上已经超越了行政法学理论的主流观点，现代行政法学理论应当对此作出积极的回应。
注释：
[1] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第91页。
[2]浙江省海宁市人民法院《行政判决书》（[2007]海行初字第7号）。
[3]基本案例可参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。我在《行政行为说明理由判解》（武汉大学出版社2000年版）中对此案件中的“惯例”已有较为全面论述，参见该书第131页以下。
[4]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。
[5]基本案情：河北省石家庄市东珍石斋工艺品店刚领到营业执照两天后，当地的工商局即“按惯例”收取了240元的工商管理费，翡翠店老板遂一纸诉状将石家庄市工商局桥东分局告上法庭。原告认为，其经营的工艺品店2005年8月1日才领取营业执照，可是两天后，在原告尚没有经营收入的情况下，被告就预收其管理费，其行为违背了《个体工商户管理收费标准及其收入使用范围的规定》等有关规定。被告则认为，根据我国的实际情况，相当多的个体户存在账目不清的问题，工商管理部门很难掌握其真正的营业额。虽然法律法规没有规定具体的收费程序，但却授予了工商局收费权。《质疑工商收取管理费惯例，石家庄一老板状告工商局”》，载《法制日报》2006年5月22日。
[6]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第23页。
[7]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10页。
[8]2010年4月22日国家发改委、监察部、财政部、国务院纠风办、国家预防腐败局等14部委联合印发《关于开展治理和规范涉企收费工作的通知》，要求在治理涉企乱收费的同时，要加快推进行业协会、市场中介组织与行政部门脱钩，加大对涉企收费的监督检查力度，建立健全治理和规范涉企收费的长效机制，切实减轻企业负担。《14部委联合发出通知要求 行业协会要与行政部门脱钩》，载《法制日报》2010年4月23日。从此报道的内容中也可以看出，这个问题至今仍然没有根本的改变。
[9]王旭军、梁静：《冲突迈向和谐之博弈论——由信访救济生命线行政法官衡平能力的构造及ADR模式下的本土化改良》，载奚小明主编：《行政审判指导》，2006年第1期（总第5辑），人民法院出版社2006年版第60页。
[10]浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》（[2005]甬行终字第17号）。
[11]梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997版，第182页。
[12]参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第306-309页。
[13]《韩非子·定法》。
[14]王珉灿主编：《行政法概要》（高等学校法学试用教材），法律出版社1983年版，第10页。
[15]《规章制定程序条例》第14条规定：“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”
[16]此材料由杭州市中级人民法院资深法官尹昌平庭长提供。
[17]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第3版），武汉大学出版社2008年版，第51-52页。
[18]在该案中法院认为：“临安市人民政府在（2000）47号《关于天目山自然保护区新扩区保护与开发有关问题协调会议纪要》中关于“对规划要求绝对保护的范围由市政府作适当补偿”的公开承诺合法有效，该承诺所确定的义务应视为其必须履行的法定职责。临安市人民政府关于法律没有明确规定其有对新扩区村民经济损失进行补偿的职责，王新民等诉其履行法定职责无法律依据的意见不能成立，本院不予支持。王新民等243人起诉要求临安市人民政府履行上述法定职责的理由成立，本院予以支持。” 浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2003]浙行再字第3号）。
[19]比如，《湖南省行政程序规定》（2008）第29-44条专门规定了“重大决策程序”。
[20]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第55页。
[21] [德]汉斯·J．沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第260页。
[22]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第58页。
[23][美]梅利曼：《大陆法系》（第2版），顾培东译，法律出版社2004年版，第20页。
[24] [日]滋贺秀山等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第54页及87页注释①。
[25]如《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”
[26]参见汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版。
[27]国务院在1999年颁布了《关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]第23号）；2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]第10号）；2008年国务院颁布了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]第17号）。
[28] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第39页。
[29]有学者把此要件界定为“合理时间内始终被行政机关遵守”。“所谓在合理时间内始终被遵守，就是要有经常的而没有相反的做法，至于时间，则无法以确切数字计算，短时期内肯定产生不了惯例，因此要设置一个符合公众心理的‘合理’标准。”方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。
[30]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第347页。
[31] 2008年财政部等部委发布了《关于停止征收个体工商户管理费、集贸市场管理费有关问题的通知》（财综2008年61号），决定取消收取此费用。在这之前，工商行政管理局是依照规定每月征收，但考虑便于个体工商户的交纳，就形成了“预收”这一行政惯例。这一行政惯例在我与杭州市工商行政管理局法制处的有关工作人员访谈中也得到了证实。
[32]苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，《法学评论》1999年第5期。
[33]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。另见陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第79页。
[34]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。
[35]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订3版），台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会（1993），第8页。但是，也有学者认为：“至于法官或制定法之承认，则并非成立习惯法之要件。” 陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第78页。
[36]何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第14页。
[37]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。
[38]有学者将“不与成文法抵触”和“不违反公序良俗”列为行政惯例的适用条件。方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。
[39]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。
[40]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第33页。
[41]如我国第一部由王珉灿教授主编的行政法教材《行政法概要》（法律出版社1983年版）中，我国行政法的法源是宪法、基本法律、法律、行政法规、决定、命令、指示和规章、地方性法规、自治条例和单行条例。此外，还有经济特区的行政管理法规以及较大的市和县级以上的政权机关，为了贯彻执行宪法、法律、行政法规以及上级的决定、命令、指示或决议，在其职权范围内发布的各种具有行政法规范性质的文件，也都是我国行政法的一种法源。参见该书第7-12页。
[42]自上个世纪90年代以来，行政法学理论界就有学者提出的这个问题。如杨海坤教授提出：“行政机关在长期行政活动中逐步形成某些惯例，虽然没有被明确为行政法的表现形式，但对行政活动实际上有约束力。……因此行政习惯在一定条件下亦应承认其为行政法的形式渊源。”杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。
[43]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条。
[44]何海波：《行政法的渊源》，载应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第21页。
[45]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。
[46]有学者提出这样一个处理思路：“其一，行政执法阶段，注重行政效率，不成文法源说服力程度由高到底依次为：政策、典型案例、行政惯例、学说；司法审查阶段，注重实现公平正义，不成文法源说服力程度依次为：典型案例、政策、行政惯例、学说。”方洁：《论行政法的不成文法源》（2000年浙江大学硕士学位论文）第47页。
[47]苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，《中国社会科学》2000年第3期。
[48]如姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社/高等教育出版社2007年第3版）中，虽然提到了“行政法的非制定法法源”，但是，在“习惯与惯例”部分论述，仅简要涉及日本、法国以及英美等国家的行政惯例，对中国行政法上是否存在“行政惯例”的问题，则未提及。参见该书第60页