行政强制法立法若干争议问题之我见
【摘要】立法的过程实际上是各种利益群体、各种不同观点、主张的博弈过程。行政强制法由于涉及行政相对人的人身权、财产权和其他重要权益，涉及对行政主体行政强制权的限制和行使行政强制权方式、程序的规制，其不同观点、不同主张的博弈即更加广泛、更加激烈。无论是在行政强制设定权应如何配置方面，还是在行政强制实施体制应如何设计的问题上，抑或是对于行政强制及其程度应遵循的原则的确定，在学者之间，实务界之间，以及在学者与实务界之间，都存在较大的争议。这些争议直至去年十一届全国人大常委会第十次会议对该法三审稿草案进行审议时仍未能在常委会委员间达成共识。立法者和公众要就相应争议问题尽可能形成最大限度的共识，博弈各方必须正确认识和把握立法的平衡原则：立法方案的选择既要有利于保障和监督行政主体依法实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，也要，甚至更要有利于保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
【关键词】行政强制法 行政强制设定权 行政强制实施 行政强制程序
2009年8月，十一届全国人大常委会第十次会议对《行政强制法（草案）》进行了第三次审议。由于各方对《草案》（三审稿）仍存在较大争议，常委会未能就相应争议问题达成共识，该法案最终未能交付表决而只能留待下次常委会继续审议。那么，《行政强制法（草案）》（三审稿）中尚有哪些问题人们仍争议较大，迟迟难于达成共识呢？这些问题可能是多方面的，主要者有以下三项：其一， 行政强制设定权应如何配置？其二，行政强制实施体制应如何设计？其三，行政强制及其程序应遵循什么原则？[1]本文特对以上问题进行相关实践层面的探讨，并对此提出笔者的若干浅见。
一、行政强制设定权应如何配置？
关于行政强制设定权的配置，人们存在的争议主要是：国务院应有多大的行政强制设定权？国务院部委应否赋予行政强制设定权？地方人大和地方政府应否赋予行政强制设定权？如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权？
《行政强制法》（草案）》（三审稿）对行政强制设定权是这样配置的：
行政强制措施和行政强制执行均由法律设定；
尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款以外的行政强制措施（包括查封场所、设施或财物、扣押财物以及其他行政强制措施）；
尚未制定法律、行政法规，或者属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施；
法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。[2]
这些规定意味着：（一）国务院只具有有限的行政强制措施设定权，其制定的行政法规不仅不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款两项行政强制措施，而且更不得设定包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行、加处罚款或滞纳金的执行罚、划拨存款汇款、拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等行政强制执行；（二）国务院部委不具有任何行政强制设定权，其规章不得设定任何行政强制措施或行政强制执行；（三）地方性法规只具有很有限的（仅两项）行政强制措施设定权而不具有任何行政强制执行的设定权，（四）地方政府规章不具有任何行政强制设定权，不得设定任何行政强制措施或行政强制执行。
相较于《行政处罚法》和《行政许可法》对国务院行政法规、国务院部委规章和地方人大的地方性法规、地方政府规章的授权，《行政强制法（草案）》（三审稿）的授权更加严格，更加狭窄。《行政处罚法》的授权是：国务院可以以行政法规设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；国务院部委可以以规章设定警告、罚款（限额由国务院规定）两类行政处罚；地方人大可以以地方性法规设定除限制人身自由、吊销营业执照外的所有法定范围的行政处罚；地方政府可以以规章设定警告、罚款（限额由地方人大常委会规定）两类行政处罚。[3]《行政许可法》的授权是：国务院可以以行政法规设定所有法定范围的行政许可；国务院部委不得以规章设定任何行政许可；地方人大可以以地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；地方政府可以以规章设定临时性行政许可（一年后失效或提请制定地方性法规）。[4]
对于《行政强制法（草案）》（三审稿）对行政强制设定权的配置，有人认为不适当。不适当的理由各不相同，主要意见包括：其一，行政强制设定权应法律保留，不应由法规（包括行政法规和地方性法规）和规章（包括部委规章和地方政府规章）分享；其二，行政机关不应赋予行政强制设定权，但地方则应赋予更多一些行政强制设定权（通过地方性法规行使）；其三，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；其四，行政法规和地方性法规虽应赋予行政强制设定权，但应加以严格限制，应恢复《行政强制法（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权的表述：尚未制定法律， “且”（ 而不是“或者” ）属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权。
上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在现代社会，西方国家（特别是联邦制国家）也几乎没有这么做的。如果说，不赋予政府规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给法规，特别是地方性法规，以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，在实践中更行不通。不给地方法规以任何行政强制设定权，地方法规没有任何“牙齿”，地方的公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章（相当于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文件的总和—笔者注）[5]具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。[6]他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有‘牙齿’，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。[7]当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。
第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同。但目前（甚至在一个相当长的时期内）中国不具备这么做的条件：在现行体制下，全国人大立法能力很有限（全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期都只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的），如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。[8]坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。
第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的扼制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。
至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权应设定较严格的条件限制：尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的。[9]目前《行政强制法》（草案）》（三审稿）规定的条件是：尚未制定法律，“或者”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的。 “且”意味着“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”的两个条件必须同时具备；而“或者”则意味着上述两个条件只要具备其中之一即可。也就是说，在“尚未制定法律”的情况下，即使相应事项不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，行政法规和地方性法规也可设定行政强制；以及只要“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，即使已经制定了法律，行政法规和地方性法规也可设定行政强制。这样规定的倾向显然是意图适当扩大行政法规和地方性法规的行政强制设定权。杨建顺教授非常赞同这种扩大。他认为：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或者增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。[10]笔者认为，杨教授的这种观点是很有道理的：为了适应公共治理的需要，法律对行政法规和地方性法规的行政强制设定权不能限制过死，而应适当放宽。但是，法律在这里使用“或者”的表述似乎是不妥的：在已经制定了法律的条件下，如果法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”设定有限的行政强制是适当的。然而，在“尚未制定法律”的情况下，相应事项如不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，任由行政法规和地方性法规设定行政强制就可能违反行政组织法和立法法。因此，笔者建议，这里的限制条件可改为：“尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的；“或者”虽已制定法律，但相应法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于相应公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”可设定行政强制。
二、行政强制实施体制应如何设计？
《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施体制是：行政强制措施由行政机关实施；[11]行政强制执行，法律规定行政机关有强制执行权的，可由行政机关强制执行；法律没有规定行政机关有强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。[12]
《草案》确定的这种体制实际是对现行体制的确认，而行政强制的现行体制在长时期的实际运作中已暴露出多种弊端。特别是在近几年城市化建设过程中强制拆迁公民房屋所导致的各种悲剧，更使其弊端明显化。行政强制现行体制的弊端主要表现在：
其一，行政强制措施（如限制人身自由、强行进入公民住宅、进入企业生产、经营场所等）一律由行政机关或行政执法人员直接决定，直接执行，使行政强制权缺乏必要的程序制约，使行政相对人的权益缺乏严格的程序保障，不可避免地导致滥权和侵权。诚然，在某些特别紧急的情况下，行政机关或行政执法人员必须即时采取强制措施。否则，就可能危及社会秩序，甚至导致国家利益和公民生命财产的重大损失。但是，在绝大多数其他情况下，危险并不那么急迫，行政强制措施经过人民法院或其他第三者裁决并不会影响行政机关或行政执法人员及时调查和制止违法。在这些情况下，有一个经第三者简易裁决和行政机关或行政执法人员通过简易裁决程序向第三者申领检查证、搜查证的程序既能保障行政秩序，又能防止行政强制权的滥用。
其二，由行政机关自行实施行政强制执行（如强制拆迁、查封、扣押、拍卖等），即由行政机关自己执行（不经第三者裁决）自己作出的行政决定，实际是让行政机关自己做自己的法官，背离基本的正当法律程序，因为行政强制执行是在行政机关与行政相对人发生行政争议的前提下实施的：行政相对人认为行政机关的行政决定违法或不当，拒绝履行。在这种双方存在争议的情况下，本应由一个中立第三者介入，对争议进行裁决，然后再决定相应行政决定是否执行。但是，现行制度和《行政强制法（草案）》（三审稿）却授权作为争议一方的行政机关可以自裁、自执，从而必然导致行政相对人对相应行政强制执行行为公正性的怀疑（无论实体是否真正公正），以至抵制，甚至暴力抗拒行政机关的强制执行行为。就行政机关而言，由于其拥有对自己决定自裁、自执的权力，可不受人民法院或其他第三者裁决的正当程序制约，违法强制和野蛮强制即不可避免。
其三，由行政机关申请人民法院实施的强制执行，人民法院既行使裁决职能，又行使执行职能，裁执不分，同样违反正当法律程序，这种违反严重影响法院的形象和司法尊严。人民法院实施强制执行虽然不同于行政机关自己实施的强制执行，行政机关自己实施的强制执行是决定、争议裁决、强制执行三者一体，人民法院实施强制执行只是裁执一体，但法院既裁决争议，又直接动手去实施强制行为（如拆房、搬物等），显然对其公正形象有负面影响。此外，人民法院实施强制执行，自裁自执，监督缺位，极易导致执行法官腐败，从而会从另一个方面影响当事人对法院的信任和司法权威。
有鉴如此，行政强制的现行体制必须改革。如何改革，目前主要有两种思路：一是将行政强制统一由行政机关实施，改变目前可申请人民法院强制执行的做法。这又分两种具体模式：一是建立由司法行政机关主管的或自己独立运作的统一的行政强制执行机关；另一模式是不设统一的行政强制执行机关，行政强制执行仍由作出行政决定的行政机关自己实施。行政强制体制改革的另一种思路是行政强制执行统一由人民法院实施，改变目前部分行政强制执行可由行政机关自己实施的做法。
笔者认为，此两种思路均不可取：行政强制统一由行政机关实施，现在的问题不仅不能解决，而且滥权和侵权会比现行体制更为严重。行政强制执行如果统一由人民法院实施，则可能更严重地损害法院的中立和公正形象，更严重地影响司法权威。为此，笔者认为，为保障公正和效率的统一，《行政强制法》应确立这样的执行体制：行政决定（包括行政强制措施决定）作出后，行政相对人对之有异议，不自行履行的（包括可申请复议和提起诉讼而不申请复议和提起诉讼的），除紧急情况需要即时强制外，行政机关应一律申请人民法院审查和作出裁定；[13]人民法院裁定行政决定合法，且应予执行的，一律由行政机关执行，人民法院对执行的合法性实施监督（当事人认为行政执行行为违法，超越人民法院作出的执行裁定，可以向人民法院起诉，人民法院可作出即时裁决，中止行政机关的执行行为或现成行政机关限期纠正）。这样，既可通过人民法院裁决防止行政机关滥权和侵权，又可通过由行政机关实施执行行为而避免法院直接卷入强制运作（特别是强制拆迁一类强制执行的运作）而损害其形象和权威。
三、行政强制及其程序应遵循什么原则？
《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制基本原则有四项：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则。对这些原则，人们有不完全相同的理解，从而在具体法律制度和法律规则的设计上，人们也未能完全达成共识。
关于行政强制法定原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。[14]但是，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们却存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应仅限于法律；范围法定、条件法定的“法”可限于法律、法规；程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[15]虽然《行政强制法（草案）》（三审稿）将行政强制设定权分别授予了法律、法规，但法律、法规依此授权规定的行政强制权的权源仍然是作为法律的行政强制法。而行政强制的条件则不同，是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此由法律、法规规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
关于比例原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。[16]比例原则的内容包括必要性、适当性、比例性。“必要”、“适当”、“比例”（狭义的比例），都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，笔者倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。
比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）可以说是第一次明确规定这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制即是“最小损害”原则的最好体现。
关于教育与强制相结合原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[17]这里“教育与强制相结合”的“教育”，是特定教育还是一般教育，是对被强制对象的教育还是对一般社会公众的教育？笔者认为二者兼有，但主要应指前者，即对被强制对象的特定教育。此外，“教育与强制相结合”，笔者认为还应包含先教育，后强制，能教育相对人自觉履行解决的问题，就不要实施强制的含意。因此，建议《行政强制法》对这一原则进一步完善，在“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”的后面补充规定：在拟实施行政强制前，应先教育使行政相对人自觉履行义务。行政相对人通过教育自觉履行义务后，不得再实施行政强制。
关于正当法律程序原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）没有做直接的表述，而是将该原则贯穿和体现在行政强制程序的具体设计上，该原则的基本含意包括：行政机关实施行政强制，应向相对人说明理由，听取其陈述、申辩，并为其提供行政复议、行政诉讼的救济途径，相对人因行政机关违法实施行政强制受到损害的，应为其提供申请国家赔偿的途径。
上述行政强制基本原则在行政强制程序的具体设计上体现为行政强制实施程序的一般规则和法律对行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。
《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可不实施强制；其二，行政强制措施权不得委托；其三，实施行政强制措施须事前须报行政机关负责人批准；其四，执法者执行时应二人以上，通知当事人在场（或邀请见证人在场)；并出示身份证件，告知当事人理由、依据、权利，听取其陈述申辩，制作笔录；其五，如紧急情况需要当场强制，执法者须24小时内向行政机关负责人报告。