不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态（上）
关键词: 不动产登记 错误登记 赔偿责任 连带赔偿责任 补充责任
内容提要: 不动产登记机构对登记申请的审查、登记行为是物权变动行为的组成部分，是不动产物权变动的公示方法和生效要件。它是对当事人的合意与申请登记的基础法律行为起辅助作用的补助行为，尽管其中有一定的行政因素和管理成分，但就物权登记行为的整体构造、主要功用、基本性质而言，应属私法上的行为。登记机构错误登记的赔偿责任因此应定性为民事责任。惟此方能妥善解决在登记机构与登记申请人承担共同责任时的责任形态及诉讼程序问题。登记机构与登记申请人的行为如构成共同侵权，二者应承担连带赔偿责任;如构成混合侵权，登记机构的责任宜确定为补充责任。登记机构追偿权的行使，也因其责任形态的不同而有所差异。
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第21条规定:“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任，其精神备受肯定。但该规定过于原则，缺乏操作性。在错误登记所造成的损害是由提供虚假材料的登记申请人和登记机构的混合过错及共同过错造成的情况下，二者的责任性质和责任形态如何、应适用何种诉讼程序等问题，争议非常大;《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)(以下简称《审理房屋登记案件的规定》)对相关问题的规定，在实体问题与程序操作方面亦均值得推敲和商榷。本文拟以不动产登记机构和登记申请人的行为构成混合侵权与共同侵权的情况为重心，就其责任性质与责任形态问题谈些看法，冀能抛砖引玉，形成更佳解决方案。
一、不动产错误登记赔偿责任规定的立法背景与立法精神
(一)立法背景和理由
不动产登记，是指登记机构根据当事人的申请并经审查，把不动产物权的设定、变更、转移、消灭等事项登录记载于特定簿册的事实。不动产登记具有重要的意义，它是表彰不动产物权及其变动状况的法定公示方法和维护不动产秩序与交易安全的有效措施，是不动产物权获得法律承认和保护的基本依据，同时也是国家对不动产进行行政管理、课征税赋的依据。现今世界各国法律均对不动产登记的机构和登记的程序、内容、效力等作出了明确规定，并建立了较为完善的不动产登记制度，我国《物权法》对此也作出了规定。
不动产物权登记的内容正确与否，不仅影响到当事人的利益，而且关涉到整个社会不动产交易活动的安全与秩序，一旦出现瑕疵或错误，难免不会给产权人及其他交易当事人造成损失。如果登记机构只享有收费的权利，却不对错误登记的后果负责，极不利于加强登记机构的职责意识，促使其认真审查登记的内容，力求使登记的内容真实可靠。如果因为登记机构工作人员的严重疏忽或者由于登记机构工作人员与登记申请人相互勾结、恶意串通而进行错误登记，给他人造成损害，登记机构和有关工作人员却不承担任何责任，则严重违背法律原则，对受害人也是极不公平的。因此，在我国《物权法》制定中，大家一致认为，有必要借鉴多数国家的相关规定，在不动产登记制度中建立错误登记赔偿责任机制。[1]
(二)立法过程中的不同方案
尽管大家对构建不动产登记机构错误登记的赔偿责任制度在认识上高度一致，但在立法上应如何规定，尤其是在如何确定登记机构赔偿责任的性质等问题上，意见颇有分歧。梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第40条提出:“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相关规定承担赔偿责任。”但在归责原则和赔偿范围问题上，这一方案又兼采了民事赔偿责任的成分，认为此种“国家赔偿责任是过错责任”，“按照民法关于法律责任的通说，登记机关承担的赔偿责任主要包括三项:(1)主权利的损害赔偿;(2)利息;(3)当事人或者利害关系人主张权利的费用，如诉讼费用等。”[2]王利明教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿及说明》第33、34条分别对“登记机关的责任”、“恶意串通的责任”作了规定，[3]在此基础上形成的《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》又对有关条文作了修改完善，其第691条规定:“登记机关因下列原因而给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任:(一)登记错误或遗漏;(二)无正当理由拖延登记时间;(三)无正当理由拒绝查询登记的请求。”它在条文说明中特别提到:“国家机关及其工作人员在行使职权时侵害他人民事权利的行为当然属于民事侵权行为”，“此类侵权责任人的特殊性———国家机关及其工作人员，并不能改变责任的性质。”但对于责任性质，它又折衷地表示，“在将来我国国家赔偿法完善之时，应允许受害人既可以依据国家赔偿法要求不动产登记机关承担国家赔偿责任，也可以依据民法要求不动产登记机关承担民事侵权责任。”该建议稿第692条规定:“登记申请人与登记机关恶意串通，损害第三人合法权益的，应承担连带赔偿责任。”立法理由明确指出:“当登记申请人与登记机关恶意串通从而损害第三人合法权益时，构成共同侵权行为(民法通则第130条)，因此，登记申请人与登记机关应当向受害人承担连带损害赔偿责任。”[4]
在《物权法》的数个立法草案中，对不动产错误登记的损害赔偿责任问题也曾有过不同的设计和表述。[5]至2006年8月的五次审议稿之后，形成并确定了《物权法》第21条的表述。
(三)立法精神及其遗留问题
尽管立法机关、学术界和实务界就不动产登记机构的管理体制、登记行为的性质、赔偿责任的性质与归责原则、赔偿责任的范围以及设立不动产登记赔偿基金等问题曾进行过多方面的讨论，但观点不尽一致。因此，《物权法》第21条仅对该问题做了原则性规定，而具体问题则留待将来关于不动产登记的专门法律去解决。[6]这种处理方法可谓简明扼要、言简意赅，为将来的立法及司法解释预留了足够的空间。但从理解和适用方面看，又存在原则性过强、回避争议问题、有失明确和清晰之弊，在我国统一不动产登记法的制定尚未列入立法议程、其出台更是遥遥无期的情况下，对当前相关纠纷的处理非常不利。
就立法精神而言，《物权法》第21条的规定确定无疑地包含了以下几项内容:第一，因故意或过失行为，造成登记错误、造成他人损害的登记申请人或登记机构，应当对受害人承担赔偿责任。第二，因登记申请人提供虚假材料申请登记而导致登记错误并给他人造成损害的，应当由该申请人承担赔偿责任;因登记机构自身的原因导致登记错误而给他人造成损害的，应当由登记机构承担赔偿责任。第三，在登记机构应当承担赔偿责任的情况下，其可于赔偿后向造成登记错误的人追偿。第四，登记错误必须导致损害发生，方能产生本条规定的赔偿责任，如果出现的登记错误被及时补救、更正而未给他人造成实际财产损害的，不适用本条规定。
尚待明确或存有争议的问题，笔者认为包括但不限于如下几个:第一，由于登记申请人提供虚假材料申请登记，而登记机构工作人员又怠于履行职责、疏于审查，以致出现登记错误、给他人造成损害(即存在混合过错或构成所谓“混合侵权”)的情况下，如何承担赔偿责任?第二，登记申请人与登记人员恶意串通，共同实施违法登记行为，给他人造成损害(即构成“共同侵权”)的情况下，如何承担赔偿责任?第三，登记机构承担的赔偿责任之性质是国家赔偿责任还是民事赔偿责任，应适用何种归责原则?第四，在构成混合侵权和共同侵权的情形下，登记机构和登记申请人二者之间的责任形态如何，是按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任，抑或其他?受害人是否有权对其一并提起诉讼，此类诉讼又应适用何种诉讼程序?第五，登记机构承担赔偿责任后，可被其追偿的“造成登记错误的人”包括哪些人?对这些问题的讨论与回答，还会涉及到登记行为的性质、登记机构的审查权限等问题。其不仅涉及民法或物权法问题，还涉及行政法、国家赔偿法问题。其涉及实体法律问题，也与程序法律问题紧密相关。
二、学术界的争论与实务界的做法
(一)《物权法》颁行后的官方释义和解读
《物权法》颁布后，全国人大法工委编著的物权法释义书认为:“对于登记机构应当具有什么性质还有不同意见，有待于行政管理体制的改革进一步明确，目前不宜规定登记机构的国家赔偿责任。”[7]由此阐释并结合立法草案的情况，似可推断出立法机关倾向于将《物权法》第21条第2款的规定界定为民事侵权损害赔偿责任。而在2009年《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)颁布后，在法工委编著的侵权责任法的释义和解读书中，在对该法第34条第1款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的阐释中，一方面明确其中的“用人单位”包括国家机关在内，另一方面又指出，“本法调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。”在对用人单位承担侵权责任后是否可以向工作人员追偿问题的说明中，它还专门例示了《物权法》第21条的规定;在对我国法律上的相关规定的引用中，明确例示了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第121条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第152条等。[8]不过，其对不动产登记机构工作人员错误登记致人损害的赔偿责任应如何定性，并未予以明确。
最高人民法院编写的《物权法条文理解与适用》一书，一方面提到了第21条在理解与适用中的争议，在相关法律规定中既提到了《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)的规定，也提到了《民法通则》第121条的规定;另一方面，其又指出:“审判实践中，适用本条要考虑到本条规定过于原则的特点，在不动产登记法、新的法律法规以及司法解释出台之前，在不动产登记机构管理体制没有作出调整之前，人民法院在审理涉及不动产登记机构赔偿责任案件时仍应适用现有的法律法规、司法解释以及参照部门规章，正确认定登记机构赔偿责任。”[9]其在表意上，似乎倾向于采用国家赔偿的解决方案。但在最高人民法院编写的《侵权责任法条文理解与适用》书中，则又认为《侵权责任法》第34条第1款中的“用人单位”包括国家机关在内，并明确提出，“本法施行后，将取代《民法通则》第一百二十一条，成为国家机关工作人员侵权行为的一般法，而《行政诉讼法》关于行政机关工作人员侵权责任的规定及《国家赔偿法》均应属于第三十四条第一款的特别法。”[10]可见，最高人民法院对相关问题的态度，也犹疑不定。
(二)学界就相关问题的讨论
关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定，学界在讨论中形成有国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。[11]
国家赔偿责任说的主要理由在于:我国的不动产登记机关为国家机关，其责任性质自然应该是国家赔偿责任;不动产登记机关的登记行为是具体的行政行为(或者说是“观念表示”为要素的“准法律行为的行政行为”、“准行政行为”;其类别是“依当事人申请所为的行政行为”、“行政确认行为”)，登记错误就是具体行政行为(或者准行政行为)发生错误，由此造成他人损害，行政机关要承担的自然是行政赔偿责任，应适用《国家赔偿法》关于行政赔偿的规定，赔偿费用由国家统一支出。持此种观点的法律和司法解释依据主要有:《国家赔偿法》第2、4条;《行政诉讼法》第2、11条;最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第1款。
民事责任说的主要理由是:国家赔偿责任说的理由和法律依据并不充分、明确，不动产登记虽然目前是由行政机关实施，但不动产物权登记属于民事权利变动行为、私法行为，基于这种行为产生的不动产登记错误的赔偿责任，宜定位为民事责任;[12]属于《物权法》及《侵权责任法》所规定的不动产错误登记责任和用人单位责任，当然应是民事责任。还有许多学者认为，国家赔偿法应定位为民事特别法或侵权责任法的特别法，国家赔偿责任只是民事侵权责任的特殊类型而已。[13]持此种主张的法律依据，主要是《民法通则》第121条、《物权法》第21条和《侵权责任法》第34条第1款的规定。
双重性质说则主张:不动产登记包括两个行为，一是民事主体的申请登记行为，另一个是登记机构对申请登记的登记审查行为，前者的损害赔偿责任属于民事责任，而后者承担的责任则属于国家赔偿责任。此外，还有另一种双重性质说或“责任竞合说”，该说认为:登记机构错误登记的赔偿责任既属于国家赔偿责任，同时也属于民事赔偿责任，依据哪种法律要求赔偿，可由受害人选择。
责任性质不明说认为:《物权法》对此责任性质未予明确，而之后颁布的《土地登记办法》、《房屋登记办法》及其他机构发布的物权登记规则，也均未明确登记机构错误登记赔偿责任的性质。目前对此问题意见不一致，有待随着行政管理体制的改革进一步明确，目前不宜把登记机构的赔偿责任规定为国家赔偿责任或民事赔偿责任。
(三)司法实务中的不同做法
在笔者对实务界人士的调研中，上述各种意见也均有人主张。在实践中，有的地方登记规则曾明确规定了登记机构的民事赔偿责任;[14]《物权法》实施后，也有地方法院提出了民事诉讼的解决路径。[15]但在目前见诸报道的相关案件中，人民法院对涉及登记机构赔偿责任的案件大多采用行政诉讼、国家赔偿的处理方案。惟应指出的是，此类案件基本上都是受害人单独起诉登记机构要求赔偿，并未将登记申请人一并起诉(这当然是当事人行使选择权的表现，应予尊重)。[16]在有些案件中，提供虚假材料申请登记的行为构成犯罪，在追究其刑事责任的同时，受害人提起附带民事诉讼要求赔偿，在犯罪人没有赔偿能力的情况下，则另行提起行政诉讼向登记机构索赔。[17]因此，此类案例报道的情况似乎并不具有普遍性。
应特别注意的是，最高人民法院2010年8月发布的《审理房屋登记案件的规定》第1条规定:“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”对于与《物权法》第21条有关的“混合侵权”、“共同侵权”问题，该《审理房屋登记案件的规定》第12、13条分别规定:“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审查职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”[18]“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”该规定的精神显然是对登记机构的索赔问题采用行政诉讼、国家赔偿的方案。但该规定对于“混合侵权”情况下如何对登记申请人的责任一并处理，未予明确;根据相关规定的精神，其意仍是采用“行政附带民事诉讼”的方案(否则无法查明“登记机构的过错程度及其在损害发生中所起的作用”)，而行政附带民事的方案如何具体操作，并无成熟的规范设计。对于“共同侵权”的问题，规定中明确其责任形态是“连带赔偿责任”，但登记申请人的责任显然应属民事责任，而登记机构的责任如果被界定为行政责任，则二者之间如何“连带”，殊有疑问，因为我们的法学词典和法律规范中从未出现过不同性质责任之间的连带责任!由此可见，该规定的出台，并未圆满解决此类案件中最棘手的争议问题，其解决方案本身的妥当性亦值得商榷。而在最高人民法院内部，上述解决方案也非定论，有关问题的讨论仍在继续进行中。[19]
三、登记申请人与登记机构混合侵权与共同侵权问题的诸种解决方案及评析
(一)混合侵权与共同侵权情况下几种可能的解决方案
就错误登记造成损害的主要情形来看，可以分为以下四类:第一，单独由于登记申请人的原因造成。第二，单独由于登记机构的过错造成。第三，由登记申请人和登记机构双方的过错造成。其又分为两种情况:其一，申请人提供虚假登记材料申请登记(故意)，登记机构工作人员未尽审慎的、合理的审查义务(过失);其二，登记申请人和登记机构工作人员恶意串通(共同故意)。第四，由多方过错造成。通常情况是，除登记申请人和登记机构的过错外，受害人自己也存在疏忽大意、未尽到起码注意义务的过失。
如果单纯是因登记申请人或者登记机构一方的原因导致登记错误，并造成损害的，自应由该责任方单独承担责任，学理和实务操作上对此并无什么争议。在此情况下，对登记机构的索赔无论是依民事诉讼程序主张抑或按行政诉讼程序进行，似乎均无不可，不会发生太大的问题(尽管该两类诉讼在诉讼程序、举证责任、抗辩事由、赔偿范围等方面有异)。但如果涉及登记申请人和登记机构的双方过错导致登记错误并造成损害，依法理和法律规定应共同承担赔偿责任乃至应承担连带赔偿责任的情况下，诉讼程序应如何选择和运行、其二者的责任应如何承担，则成为颇为棘手的问题。
根据学界的主张和实务界的不同认识，大致可将《物权法》第21条规定中构成混合侵权(申请人提供虚假材料申请登记、登记机构疏于审查而导致错误登记)的情形，分为四种解决方案:
其一，受害人可以且只能分别依民事诉讼程序起诉登记申请人、依行政诉讼程序起诉登记机构，法院亦相应地只能分别就其责任作出判决。[20]
其二，受害人起诉登记机构要求赔偿并请求一并解决涉及登记申请人的民事赔偿问题时，法院在审理行政赔偿诉讼案件时可以合并审理(将其作为共同被告或者第三人)、一并解决。这种行政附带民事诉讼或者合并审理的模式，为行政法学界和实务界的诸多同志所主张。[21]
其三，受害人只能选择登记申请人或者登记机构中的一方起诉，但不能对二者一并起诉(因其二者构成“不真正连带责任”)。[22]至于选择登记机构要求赔偿时，其责任性质及诉讼程序如何，则另有不同主张。
其四，受害人可以一并依民事诉讼程序起诉登记申请人和登记机构，要求其共同承担民事赔偿责任(至于其二者的责任形态如何，另做讨论)。
对于登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行违法登记而给他人造成损害的情况，无论是在行政法学界还是在民法学界，都形成有“构成共同侵权，应承担连带赔偿责任”的共识。但二者的责任性质和诉讼程序等问题如何解决，仍有争议。此种情况由于构成共同侵权和连带责任，故就可能的诉讼解决方案而言，惟有上述第二、第四种一并审理的方案可供选择。
(二)不动产登记机构的赔偿责任性质界定之不同所带来的效果差异
上述几种方案，最大的分歧在于，对不动产登记机构错误登记赔偿责任的定性不同。如果将这种责任性质界定为国家赔偿责任或行政赔偿责任，则解决此类纠纷所应适用的法律为《国家赔偿法》、《行政诉讼法》及相关司法解释;而如果将其定性为民事赔偿责任，则应适用《物权法》、《侵权责任法》和《民事诉讼法》及相关司法解释。由此，带来程序和实体方面的诸多差异:
第一，有无先行处理的前置程序不同。当事人请求行政赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出申请，赔偿义务机关应自收到申请之日起两个月内作出决定;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，可自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。而受害人提起民事赔偿诉讼，无此“先行处理”程序。
第二，诉讼时效期间规定不同。在行政赔偿诉讼中，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算;而在民事赔偿诉讼中，受害人请求赔偿的时效期间为知道或者应当知道权利被侵害之日起两年。
第三，归责原则不同。关于国家赔偿法规定的行政赔偿的归责原则，通说认为采纳的是“违法责任原则”;而关于登记机构错误登记的民事赔偿责任的归责原则，主流意见认为属无过错责任原则。
第四，举证责任不同。国家赔偿所适用的行政诉讼程序，由被告负举证责任;而在民事诉讼程序中，则由原告负举证责任。
第五，抗辩事由不同。根据《国家赔偿法》第5条的规定，属于下列三种情形之一的，国家不承担赔偿责任:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。而在《侵权责任法》和其他民事法律中所规定的抗辩事由则更多一些，而且，民事责任抗辩事由中既有免责事由，也有减轻责任的事由。在登记机构赔偿责任案件中，时常见到受害人自己存在明显的疏忽大意之过失的情况，对此情况，在行政赔偿责任中法律并未明确其为减轻责任的事由(尽管实践中有因此而为登记机构减轻责任的判例[23])，但在民事责任中则当然应属登记机构减轻责任的事由。[24]