论行政私法行为的法律性质——兼及金融危机背景下政府救市行为的分析
一般认为，民事行为是指自然人、法人、其他组织等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为[16]。民事行为的核心是私法自治，而私法自治原则是通过民事行为实现的，法律行为是私法自治的工具，“民事主体正是以自由实施法律行为追求民事法律关系的产生、变更、消灭的法律行为来达到意思自治的。”[17]在民法中，之所以强调私法自治，是因为私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，是个人获得自主决定的可能性，让当事人能按照自身意志行事，只要这样不违反法律的强制性规定。基于此，我们可以明显看出行政私法行为与普通民事行为的差异：
第一，从行为目的看，民事主体实施民事行为的目的比较单一，其出发点和归宿都是基于私益；而在行政私法行为中，除了私人主体一方是追求正当的个人利益外，行政机关或法律法规授权的组织订立行为的目的系基于国家利益或社会公共利益的需要，是政府实现经济和社会目标的一种手段。
第二，从行为主体看，民事行为的主体是处于平等地位的自然人、法人、其他组织，具有私人性。而在行政私法行为中，行为一方是符合条件的私人主体，另一方却是行政机关或法律法规授权的组织，虽然其实施行为时是立于一般私人主体的地位，但其毕竟是公法主体，而且根据公共利益的判断还可能行使公权力。
第三，从行为内容看，民事行为的内容是民事主体所设立、变更、终止民事权利义务，而民法的基本理念是意思自治，只要意思表示中的所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，因此具有极大的自治性。而行政私法行为的内容则不同，它不仅具有设立、变更、终止民事权利义务的内容，而且还包括设立、变更、终止行政权利义务的内容，具有法定性和不可选择性，当事人不可随意变动。
第四，从法律适用看，民事行为适用的是《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《公司法》等民商事法律规范，这些规范属于私法的性质。而行政私法行为虽然总体上适用民商事法律规则，但为了防止行政“遁入私法”，此类行为还须受公法原则规则的拘束，故私法自治受到程度不同的限制。例如，在政府补贴行为中，除了适用《民法通则》等外，还应该受《预算法》、《政府补贴法》（在制定该法的国家和地区）的制约。
第五，从行为争议的救济机制看，民事行为的争议在协商或调解不成的情形下都通过仲裁或普通的民事诉讼解决；而由于行政私法行为争议的特殊性，各国对此的争议解决机制也呈现出复杂多变性，既有将行政私法行为争议完全纳人普通民事诉讼的范畴去解决，又有将争议归人行政机关解决的行政解决机制，还有对此争议实行民事和行政的双重解决机制等。
上述这些差异说明，尽管行政私法行为主体一方即行政机关或法律法规授权的组织立于一般私人主体的地位，在形式上采用了私法手段，但是，由于它以国家利益或社会公共利益的实现为目标，因而行政私法行为制度中注入了诸多具有公法性质的制度和规定，从而使行政私法行为具有了公法行为的性质和特征。
（二）行政私法行为与行政行为的差异
从表面上看，行政行为[18]与行政私法行为之间存在着很多相同或相似之处，比如实施行为的主体一方必须是行政机关或法律法规授权的组织，行为的内容都涉及社会的公共利益，行政机关或法律法规授权的组织在行为中具有行政“特权”等等，但是，行政私法行为与行政行为之间又有着诸多的差异，而正是这些差异将行政私法行为与行政行为区别开来。
行政私法行为与行政行为的差异具体体现在以下方面：
首先，从行为主体上看，虽然行政私法行为与行政行为的主体一方都是行政机关或法律法规授权的组织，但是，它们在两类行为中的主体地位是不同的。在行政私法行为中，行政机关或法律法规授权的组织是立于民事主体的地位对私人主体实施行为的，而在行政行为中，行政机关或法律法规授权的组织是以行政主体的身份出现的，而且只有拥有行政权能并行使行政权能的行政机关和组织才可能成为行政行为的主体。另外，行政私法行为与行政行为的主体另一方都分别是符合条件的私人主体和行政相对人。
其次，从行为价值和目的看，行政私法行为的行使主要是为了实现国家利益或社会公共利益，但是，它同时又有实现私人利益的目的，具有双重性。而行政行为大多与行政主体的管理活动相联结，是行政主体运用权力组织公务，满足国家或社会公益的活动，实现的一般不是个人利益，而是国家或者社会公共利益。
再次，从行为内容看，行政私法行为是在内容上被视为设立、变更、终止民事权利义务关系与行政权利义务关系的行为。一方面，就行为的具体内容（诸如补贴的金钱、发放的贷款、提供的服务等）而言，行政私法行为与民事行为没有区别；但另一方面，就行政机关或法律法规授权的组织享有民事行为所不具有的“特权”而言，行政私法行为又具有设立、变更、终止行政权利义务关系的性质。而行政行为只是行政主体与行政相对人之间设立、变更、终止行政法上权利义务关系的行为，这一点是行政行为与行政私法行为最大的区别。
第四，从行为法律适用看，由于行政私法行为的内容涉及到国家利益和社会公共利益，所以它不能完全适用民法的一般规定，并无私法自治的完全空间，否则行政机关或法律法规授权的组织可能滥用民事权利，将原属公法拘束的事项改为行政私法行为，“遁入私法”，以逃避公法责任。但由于行政私法行为毕竟是以私法手段去完成的，其行为内容与民法上的行为内容亦没有本质区别，因而，在国家法律、法规未有规定的情形下，行政私法行为往往适用民法而不是行政法的规定。这种情形表明行政私法行为从总体上说仍受到私法规则的支配和作用，行政私法行为的主体双方往往不能擅自超越私法规则去采行行政私法行为；而行政行为的法律适用是行政法规范，“对于行政行为来说，最直接的约束规范是行政法规范（其中最主要的是法律、法规）”。[19]只有在公法规则未予规定时，才可能考虑援用民法上的规定，但是，“民法上的规定不是作为民法规则直接适用，而是作为法的一般原则适用，行政法官是否采用有自由裁量权”。[20]
第五，从行为争议的解决机制看，由于行政私法行为兼具公法与私法的双重性质，因而，其争议的解决往往同时包含了公法救济与私法救济两种不同的路径，而且，在有的国家和地区，当事人可以自由选择解决争议的路径。譬如对于政府补贴行为，德国学者就根据“两阶段理论”将其诉讼分为行政诉讼和民事诉讼两个途径，并且各国实践中有将其争议纳入完全民事诉讼的，也有将争议纳入行政诉讼的，还有由当事人自己选择提起何种诉讼的。而发生在行政主体与相对人之间的行政行为争议则属于行政争议的范畴，在建立起独立的行政诉讼制度的国家和地区，行政行为争议必须通过行政复议或行政诉讼的途径解决。
从以上分析可以看出，行政私法行为与行政行为也有着很大的区别，所以那种将行政私法行为混同于行政行为的观点显然忽略了行政私法行为的私法属性。
五、结语
可见，在应对这场严重的金融危机时，政府能有所作为，灵活运用政府补贴等行政私法行为，说明此类行为具有巨大的生命力，也说明我国地方政府政府应对危机能力的增强。行政私法行为具有行政性、私法性这一的独特法律性质，决定了政府机关和法律、法规授权的组织在采用时要注意这类行为与一般民事行为特别是要与更经常使用的行政行为的区别，从而更好地得到广大公众的赞同。主体说、目的说、内容说相结合的混合说可以用行为的判定标准来识别行政私法行为的法律性质，而此类行为也可以从主体、目的、内容等方面来表现其特有的双重法律属性。作为一类新型的行为，它们还有很多法律问题有待研究，值得学界共同持续关注。
注释：
[1]参见秋风：《救房市需要理由和程序》，载2008年10月3日《新京报》第3版。See Qiu Feng. It Need Reason and Procedure to save the real estate market[N]. The Beijing News,3 Oct. 2008：3.[2]参见王小乔等：《楼市回暖调查》，载2009年4月9日《南方周末》第C13版。See Wang Xiaoqiao et cetera. Investigation in Housing Market Recovery [N]. Nanfang Weekly,9 Apr. 2009: Cl 3.[3]根据德国学者的观点，政府补贴可分为以下种类：(1)亏损性补贴（财政援助、奖励、补助），即不要求返还的金钱给付，对于国库来说，这种给付是一种"亏损"。另外还包括利息补贴，补贴机关部分或全部免除贷款利息的行为。
(2)贷款，即比私法领域更优惠的条件给受益人发放资金的行为。
(3)担保或者其他担保给付，即针对补贴受领人从第三人，特别是商业银行那里已经得到或者将要得到的贷款进行担保或者给付。(4）事实性上的补贴。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第424页。Hartmut Maurer. Administrative Jurisprudence [ M ]. Translated by Gao Jiawei. Beijing: Law Press,424 (2000).
[4]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第26页。See Chen Xinmin. Administrative Jurisprudence[M]. Taibei : San Min Book Co. , Ltd. , 26（1997).
[5]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第28页。See Chen Xinmin. Administrative Jurisprudence[M]. Taibei: San Min Book Co. , Ltd. ,28（1997).
[6]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第10页。See Wu Geng. Theory and Application of Administrative Law[M]．Beijing： China Renmin University Press ,l0 (2005).
[7]参见黄异：《行政法总论》，三民书局1996年版，第89页。See Huang Yi. Administrative Jurisprudence［M]. Taibei ： San Min Book Co. , Ltd. , 89（1996).
[8]参见尚永听：《行政私法行为研究》，载《南京金融高等专科学校学报》2002年第4期。See Shang Yongxin. On the Administrative Private Act[J]．4 Journal of Nanjing Higher Finance College,2002.
[9]参见高秦伟：《行政私法及其法律控制》，载《上海行政学院学报》2004年第4期。See Gao Qinwei. Administration by Private Law and Its Legal Control[J]．4 The Journal of Shanghai AdministrationInstitute, 2004.
[10]参见王克稳：《经济行政法基本论》，北京大学出版社2004年版，第124- 125页。See Wang Kewen. Basic Theory of Economic Administrative Law[ M ]. Beijing: Peking University Press ,124-125(2004).
[11]参见刘志刚：《论服务行政条件下的行政私法行为》，载《行政法学研究》2007年第1期。See Liu Zhigang. Administrative Private Act under Service Administration[ J]. 1 Administrative Law Review, 2007.
[12]参见蔡志方：《行政救济与行政法学）》（二），三民书局1993年版，第4页。See Cai Zhifang. Administrive Remedy and Administrative Law (vol. 2)[M]．Taibei : San Min Book Co. , Ltd. ,4（1993).
[13]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。See Chinese Encyclopedia: Law[M]．Beijing: Encyclopedia of China Publishing House,80（1984).
[14]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。See Chinese Encyclopedia: Law［M]. Beijing: Encyclopedia of China Publishing House,80（1984).
[15]参见孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。See Sun Guohua,Yang Sibin. The Division of Pulic and Private Laws and Interior Structure of Law [ J]．4 Law and SocialDevelopment, 2004.
[16]目前民法学界对民事行为这一概念理解不一，有的认为民事行为就是法律行为，有的认为民事行为是指民事主体所为的行为，有的认为民事行为是指法律行为之外的能产生民事法律后果的行为，有的认为民事行为是指受民事法律规范的依法能产生法律后果的行为，有的认为民事行为是民事主体实施的以发生民事关系为目的的行为。参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第33页。但按照大多数学者观点，民事行为是民事主体为了设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的以意思表示为要素的行为，具体包括民事法律行为、准民事法律行为、可变更可撤消民事行为、效力待定的民事行为，但不包括侵权、无因管理等事实行为。本文论述以民事法律行为为主，并参考学界共识。See Wei Zhenying. Civil Law[M] . Beijing : Peking University Press, Higher Education Press, 33 (2000).
[17]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第183页。Jiang Ping. Civil Law[M]. Beijing : China University of Politic Science and Law Press, 183 (2000).
[18]由于学界对行政行为的具体定义有多种，这里所使用的行政行为的概念和内涵是试图概括目前学界基本达成共识的内容，特此说明。
[19]杨海坤："行政行为"，载应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第516页。Ying Songnian. Administrative Law in Contemporary China (vol. 1）[M]. Beijing: China Integrity Press,516 (2005).
[20]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第409页。Wang Mingyang. Administrative Law in France[M]．Beijing: China University of Politic Science and Law Press, 409（1989).