论中国抽象行政行为司法审查制度的建构

　　(五)人民法院对于抽象行政行为的司法审查实际上已经存在
　　在我国行政诉讼司法实践中，已经出现了对抽象行政行为进行司法审查的先例。这种情形不仅说明法院对抽象行政行为进行司法审查的不可避免，而且也表明了对抽象行政行为进行司法审查的可行性。
　　三、中国抽象行政行为司法审查制度的建构
　　我国抽象行政行为司法审查制度的建构，可以分别从宪法和行政诉讼法两个大的层面考虑。
　　(一)宪法层面
　　我国现行宪法并没有明确承认分权制度，而且在短期内将西方国家的三权分立制度写进我国宪法也是不太现实的——当然，照搬西方国家的三权分立制度也并非就是好事。其实，在保持我国现行宪法确定的人民代表大会制度的前提下，宪法可以规定司法对行政的监督制约权，而此种规定也不会对我国根本的政治制度构成任何实质性的改变。而从现实状况来看，我国中央国家行政机关就行政接受司法监督已经作出了主动反映：2004年3月22日，国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第二十八条已经作出明确规定：“(行政机关)接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督。对人民法院受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定，行政机关应当自觉履行。”可以说《全面推进依法行政实施纲要》充分表达了我国中央国家机关全面推进依法行政，建设法治政府的真切愿望。由此观之，将司法对行政的监督权写进宪法，不仅有其理论基础，而且从现实来看，时机也已成熟。司法对行政的监督权如果能写进宪法，无疑将极大地增强司法的权威，进而可能在很大程度上改变当前司法与行政不平衡的权力格局。
　　(二)行政诉讼法层面
　　从行政诉讼的层面考虑，参照国外立法，完整的抽象行政行为司法审查制度应当包括审查主体、审查范围、审查方式及审查效力诸多方面。

　　1．审查主体
　　关于将抽象行政行为纳入司法审查范围后管辖制度如何设计，法学界存在不同的看法。其中之一是主张保持现行做法不变，由各级人民法院进行审查。笔者认为，考虑到我国的具体国情，行政机关对同级法院的行政审判形成严重干扰已是不争的事实。法院在事实上无法摆脱行政权的控制，所以，由各级人民法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，“我们必须承认，审查抽象行政行为的难度远远超过审查具体行政行为。它需要法官不仅仅是对法律条文的理解、识别，还应具备较高的法学理论素养，丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，”基层法院，甚至不少中级法院必然难以胜任。而从国外立法来看，对于抽象行政行为的司法审查一般均由较高级别的法院或专门的行政法院进行审查，这样方能保证对抽象行政行为的审查质量和权威。在我国，对抽象行政行为的司法审查宜实行向下审查原则，即人民法院审理行政案件，限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查。相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的同级或上级法院，直至最高人民法院，待其作出审查结论后再依据该结论恢复对具体行政行为的审理。就法院的级别管辖而言应规定由中级以上法院管辖。
　　另一种行之有效的做法就是设立专门的行政法院。相对于民事和刑事案件的审理来说，行政案件尤其是涉及对抽象行政行为审查的案件的审理更加可能受到来自行政机关的强大阻力，致使法院对抽象行政行为的司法审查力不从心。而且，对抽象行政行为的司法审查往往还涉及行政方面的专业知识和技能。在大陆法系的法国、德国等国家，都设立有专门的行政法院。我国可在最高人民法院之下设立两级行政法院，即省、自治区及直辖市设高级行政法院，在设区的市、自治州一级设立地方行政法院。各级行政审判机构的经费均由最高人民法院统一拨付，人员配置由最高人民法院统一安排。从而得以使行政审判机构真正脱离行政权力的干扰，法院对抽象行政行为的司法审查方才能够真正取得实际的效果。
　　2．审查范围
　　从原则上讲，根据“司法最终救济”的原理，行政相对人通过行政诉讼寻求司法救济的一切行政争议，法院均应受理。按照西方国家的惯例，全部政府委任立法均应成为司法审查对象。但是具体而言，考虑到我国的国情，对于抽象行政行为的审查可以区别为以下情形：
　　第一，规章及规章以下的其他规范性文件全部纳入诉讼范围。中国加入WTO之后，规章及其以下的其他规范性文件必须接受司法审查，而不再是作为“参照”。
　　第二，目前条件下，行政法规暂不纳入司法审查范围。这是主要基于下面的考虑：目前，中国权力机关立法不仅相对于行政立法来说数量较少，而且存在原则性强、操作性差的缺点，从而形成了“权力机关立法是骨架，行政机关立法是血肉”的局面。我国行政立法是大量的、经常的，在社会生活中的作用也十分突出。同时，我国行政立法层次复杂，如果不分情况对所有抽象行政行为均实行同样的审查，必将对整个国家的行政管理秩序带来巨大的冲击，甚至影响社会的稳定。
　　3．审查方式
　　世界各国对抽象行政行为的审查中，直接审查与间接审查两种方式均存在。我国抽象行政行为的司法审查也可以采取间接审查与直接审查相结合的模式。在一般情况下宜采用间接审查的方式，即在行政相对人因不服行政机关具体行政行为提起的诉讼中附带审查相关的抽象行政行为。而在直接审查中，对于能够直接对抽象行政行为提起诉讼的原告，应当对其资格进行严格限制。在我国现阶段宜实行利害关系人集团诉讼方式，即直接受到有关抽象行政行为潜在的、特定的不利影响的一定数量的公民、法人或其他组织，可以向人民法院提起行政诉讼。这种做法既重视了行政诉讼制度保护行政权力的依法行使，又保证了司法审查对行政权力的监督。同时，一定程度上限制了对抽象行政行为随意提起诉讼，从而导致滥诉的可能。但是如果一律实行受害人诉讼，即只有受到直接具体的实际侵害，才允许提起行政诉讼，对于行政相对人来说是不尽合理的。从世界各国的行政诉讼立法来看，对原告诉讼资格逐步放宽已是发展趋势。有学者指出，我国行政立法将对象具有广泛性的抽象行政行为排除在受案范围之外，更有思想观念上的根源，即在于“中国法观念中对个体权利意识和整体权利意识的看法。……过分强调的是整体的作用与功能和力量，使各个个体自身的独立性不复存在。”
　　此外，对于事关公民重大权益的抽象行政行为，还可以考虑实行行政公诉制度。在行政诉讼中，虽然立法在理论上确立了原、被告二者地位平等的原则，但实际上，相对于行政机关来讲，行政相对人处于弱势地位是不争的事实。实践中，行政相对人不愿、不能、不敢起诉或迫于压力而撤诉的情形十分普遍。而且，由于抽象行政行为并不一定直接给行政相对人带来实体权益的损害，而往往表现为一种潜在的、间接的影响，所以，直接针对抽象行政行为的司法审查缺乏像具体行政行为那样较强的启动机制。同时，由于抽象行政行为“针对不特定对象，能够反复适用”之特点，实行行政公诉则可以避免重复诉讼。此外，确立行政公诉制度的理论基础还在于“行政行为旨在建立一种法律确定的社会公共秩序，都与社会公共利益密切相关，即具有社会公益性”，由此决定了“必然要求有一个代表公共利益的专门机关实施专门的监督职能，阻止各种以损害公共利益为代价的行为。而不论行政行为是否侵犯了相对人独立的合法权益。
　　4．审查效力
　　即使是在间接审查中，立法也应当赋予人民法院宣告接受司法审查的抽象行政行为的效力的权力，这是世界主要行政法治国家抽象行政行为司法审查制度立法的共同做法。但是，由于我国没有实行判例法制度，因此即使法院有权在个案中宣告某一抽象行政行为无效，但其效力无法在以后的案件中产生当然的拘束力，故而，被宣告无效的抽象行政行为的效力依然存在，这样的宣告不能从根本上对行政机关产生影响口。因为抽象行政行为具有针对不特定对象能够反复适用的特点，类似的诉讼就有可能重复出现。所以，对于抽象行政行为宣告无效的效力不应仅仅适用于个案之中，而且应该使该抽象行政行为的普遍拘束力丧失，方能真正起到司法审查监督行政的实际作用。不过，为保证法治的统一性和作出此种宣告的权威性及其正当性，规章无效的宣告，应当由最高人民法院统一行使。宣告应以司法解释的方式作出，具有普遍的约束力口。规章以下的其他规范性文件无效的宣告，可由各省、自治区和直辖市的高级人民法院作出，并对各省、自治区、直辖市的地方法院具有普遍的约束力。但是，法院不能对接受审查的抽象行政行为进行变更，否则就有可能形成以法院的判断代替行政机关的判断的情形。此外，按照一般法律原理和维护行政秩序的稳定，被撤销或宣布无效的抽象行政行为应该不具有溯及既往的效力。