行政法上之诚信原则刍议
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
关键词： 民法 宪法 行政法 诚信原则 委托关系 最高形式原则
一、诚信原则之扩张
诚信原则是民法之大原则。由于诚信原则以公平与正义为根本宗旨而凌驾于一切具体的民法规则之上，因此有“帝王条款”之美誉。就诚信原则之意义而言，诚信原则实乃要求当事人行使权利，履行义务皆应善意真诚、克守诺言、公平合理。在大陆法系国家，对法院而言，诚信原则其实就是英美之衡平法，j是授予法官的衡平权力和实现个案正义之法律依据。故有德儒Hedemann言道：“诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位。”k至于诚信原则在民法上之具体功能，主要有三：（1）为解释、补充或评价法律行为的准则；（2）为解释或补充法律的准则；（3）为制定或修订法律的准则。l
学界公认，诚信原则起源于罗马法的善意与衡平观念。在罗马法中，有诚实契约和诚信诉讼。诚实契约的当事人不仅要承担契约规定的义务，同时要具备善意、诚实的内心状态。在诚信诉讼中，承审人不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定之不公正性。m1803年法国民法典首先在立法中确立了诚信原则在契约尊重中的地位，其第1134条第三项规定：“契约应依诚信履行。”1900年德国民法典第157条规定：“契约应依交易上之习惯，遵从诚信以解释之。”第242条规定：“债务人应斟酌交易之习惯，遵从诚信负给付之义务。”从而将诚信原则从契约关系扩大至整个债权债务关系。1907年瑞士民法典更将诚信原则之适用，由债权债务关系扩充至一般之民事权利及义务，其第二条明确规定：“无论何人，行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”诚信原则由此演进为民法上之基本原则，为后世之民法典纷纷仿效。如我国《民法通则》第四条亦规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”
诚信原则不但显耀于私法，在公法之领域，亦渐次得到认可。1926年6月，德国行政法院在一判决中指出，“国家作为立法者以及法的监督者，若课予国民特别义务，于国民私法关系，相互遵守诚实信用乃正当的要求；且国家对于个别国民在国家公法关系上，该诚实信用原则亦是妥当的。”j德国最高法院1930年10月2日之判决，更是明白肯定到：“诚实信用原则，对于一切法律，并包括公法在内，皆得适用之。”k而至今日，一些国家和地区在法律上亦开始对诚信原则予以明确的宣示。如1996年葡萄牙《行政程序法》第六条规定：“行政活动中以及行政活动的所有手续与阶段，公共行政当局与私人依照善意规则行事并建立关系。”韩国在1996年《行政程序法》第四条更明确规定：“1、行政机关执行职务，应本于诚实信用为之。”我国地区的“行政程序法”第八条亦规定：“行政行为，应以诚实信用之方法为之，并保证人民正当合理的信赖。”
二、诚信原则存立于行政法上的理论根据
在制定法上，诚信原则最早出现于私法之中，其适用于行政法，虽已得若干判例与法律之宣示，然其理论根据却必须加以研讨，否则未必能得我国学者及立法者之肯认。在域内外之理论界，关于诚信原则适用于行政法上的理论主张，主要有以下几种：
1、类推适用说 此说认为行政法发达较迟，行政法之规定，多不完备，有赖于类推适用私法规定，以为补充，诚实信用之原则，在行政法上也为应适用之原理，故宜类推私法规定，而适用之。l在德国，持类推适用说的代表者为Hedemann与 Hamburger.在实务中，德国行政法院也赞同此说。m
2、一般法律思想理论 采用一般法律思想理论，即承认行政法上有诚实信用原则。此说认为凡于私法规定之一般法律原则，虽并未规定于公法，不能当然说不存在于公法中；诚实信用原则既是私法规定之一般法律原则，也是既成潜在于公法之相同原则，只是私法对于此原则较早发现而已。德国帝国法院和其他高等法院裁判上即采纳此一理论。在学理上，肯认该理论的德国学者有Gowa、Kuchenhoff、Jellinek、Praun、Fleiner等人。n
3、法之本质说 该理论之代表为德国学者K.H.Schmitt.其主张“法乃是由国民法意识所成立之价值判断”，法意识乃是肯认正当之行为以及不肯认不正当之行为，由该法意识所判断的事实构成将来行为之规范。此乃由统治集团之意识标准所得到的法规范。在该法规范之中，程度高的概括性规范包含程度低的，前者即作为法之根本原则等。由于正当的事于所有法中均必须被实现，而不法的事，于所有法中均不被承认；私法之法与公法之法是没有区别的，作为根本要求的诚实信用原则，因此构成法共通之法规范。o
4、法之价值说 我国台湾学者林纪东认为，法律原为社会生活规范，为的是谋求社会生活之安定与，而欲求社会生活之安定与发展，则社会各分子间，自须诚信相孚，不虞不诈，始克达成其目的。又自另一方面观之，法律之任务，为实现正义与公平，行使权利，履行义务，均依诚实信用之原则为之，正合正义与公平之理想。特别是在今日福利国家时代，举凡人民之衣食住行，莫不在政府留意之列，政府渗入人民私生活范围，亦日渐扩大，昔日在行政法上隐而未见之诚实信用原则，尤有适用于政府与人民相互间之必要。j
在上述诸说中，类推适用说与一般法律思想理论之共同之处皆在寻找所谓公法与私法之共通性；而法之本质说与法之价值说皆将诚信原则之根据系于法律之理想。四种学说或过于表象，或过于抽象，并且均忽略了诚信原则依存之本质，都有避重就轻之嫌。我们以为，在近现代之民主国家，诚信原则存立于行政法上的理论根据，应在于人民与政府宪法上之委托关系。
人民与政府是否为一种特殊的委托关系，与国家之性质紧密关联。关于国家之性质，历来主要有两种对立的观点：一种认国家为人们联合之共同体；另一种认为国家为一部分人压迫另一部分人之暴力机器。但撩开意识形态之面纱，普适性的观念似乎应是前者，即国家乃人们为共同的利益而组建的政治共同体；而政府，为此共同体之标志，其职能是为实现国家之目的——安全、秩序与正义。为达此目的，人民“同意”政府使用必要的暴力：统治权力。k在近现代，这种“同意”采用了立宪契约的形式。因此，在宪政理论上，近现代国家的政府无疑为人民实现国家目的之工具，而政府（包括立法、行政及司法部门）与人民之关系，整体上亦当为一种宪法上的委托关系。在这种委托关系中，人民通过宪法授予政府以管理国家的概括权力，政府则根据人民之授权履行职责和进行管理；而宪法，就是人民之授权委托书。l由于在近现代民主国家中，政府与人民之间乃一种根据信任而建立的委托关系，政府在成立之际，皆明示或默示地做出了遵守宪法，卫护社会公益及人民权益的承诺，因此诚实信用当然为调整与维系这种委托关系存续的根本规范。由此可见，行政法作为调整政府与人民关系的公法，以诚信原则为指导立法、执法和司法的准则，乃其固有之本质使然。德国学者拉邦德谓：“诚实信用原则得支配公法领域，一如其于私法领域然。苟无诚实、善意，立宪制度将无法实行，故诚实、善意应为行使一切行政权（司法与立法权亦同）之准则，亦即为其界限。”j其当已悟委托关系理论之真谛。
三、行政法上诚信原则之解读
在我国民法学界，对诚信原则的阐释历来有“语义说”与“一般条款说”两大派别。“语义说”侧重从诚信一词的字面含义对诚信原则进行解释， “一般条款说”则认为诚信原则是内涵和外延不十分确定之一般条款。k我们以为，诚信原则作为一个包容性很大的抽象法律原则，不论于民法上抑或行政法上，予以完整的“解释”皆为不可能之事，不过诚信原则也并非虚无缥缈，结合其语义，我们还是完全可以进行一定程度之“解读”。
（一）“诚信”之语义
汉语“诚信”一词，在古代典籍中早就有之。《礼记。祭统》中有“是故贤者之祭也，致其诚信，与其忠敬。”《唐书。刑法志》中有“太宗嘉其诚信，悉原之。”《北齐书。尧雄传》中亦有“雄虽武将，而性质宽厚，治民颇有诚信。” 尽管诚信实际上也是我国古代社会调整民事法律关系至为重要的原则，但在法律上典籍中，却未见“诚信”一语之出现。作为法律用语，诚信或诚实信用渊出域外。诚实信用在拉丁文中为Bona Fides；法文中是Bonne Foi；中是Good Faith，直译都是“善意”。“诚”“信”合用最早见诸德文Treu und Glaube（忠诚和相信），日文中的表达为“信义诚实”。汉语中指称诚信原则的语词是德文指称的直接移译。l
我国的《辞源》与《辞海》并无“诚信”词条，盖认“诚”即“信也”。《汉语大词典》对“诚信”一词的解释也颇为简单，即乃“真诚；真诚之心。”德国法大师施坦姆勒（Stammler）认为，诚实信用一语，在法律意义上，与衡平、正义、正当、善良风俗等，为同一之概念。但这一解释，不免抽象。美国《布莱克法律词典》对法律上的“诚信”一词做了详尽的阐释，即：是或怀有善意；诚实地，公开地，和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清白无辜地；持信任和信赖态度；没有注意到欺诈，等等。真正的，实际的，真实的和不假装的。而善意，是一种没有专门意思和成文定义的不可触摸的抽象的优良品质，与其他事物相伴随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有骗取或追求不合理好处的目的。在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，及忠实于自己的义务或责任。m
结合诚信一词的语源及《布莱克法律词典》的解释，我们以为，“诚信”作为法律术语的含义应当是：（1）主观上善意诚实的心理态度；（2）客观上忠实履行义务的行为；（3）目的正当；（4）意思表示明确、真实；（5）行为的一致性和稳定性；（6）追求公平合理的结果。
（二）诚信原则在行政法上之基本内涵
前已论及，在近现代民主国家中，政府与人民是一种宪法上的委托关系，政府存立之目的或使命乃在于实现安全、秩序与正义。而政府中行政机关之活动，又表现为行政机关以人民代理人之身份对公民个人进行的各种管理与服务行为。因此，诚信原则既是维系和指导政府与人民关系的根本准则，又应是规范和调整行政机关与公民个人关系之指导原则。据此，我们以为，在行政法上，诚信原则之基本内涵应当是：
（1）行政机关之活动应以维护社会之公益和保障相对人之正当权益为行政目的。公益为行政权行使之起点，但行政权力之运用，并非可以无视相对人之正当权益。因为保障公民正当之权益即个人之人权亦是人民制定宪法，成立政府之根本目的。j 其实，行政权力行使之公益原则，乃是相对于行政机关之“私利”而言，其禁止的是行政机关以权谋私、滥用职权。而维护社会之公益与保障相对人正当之权益，却是行政活动应有之双重目的。
（2）行政机关应当忠实执行宪法与法律。宪法是人民联合的契约，也是人民对即将成立的政府的授权委托书；而法律，则是人民代表对行政机关的授权令。因此，忠实地执行宪法与法律乃行政机关之基本诚信义务。
（3）行政相对人应服从行政机关依法进行之管理。行政机关是代表人民行使权力，其管理的目的在于实现安全、秩序与正义，行政机关自己并无独立之利益，故行政相对人理当信任行政机关，服从其依法做出的行政决定。此应为行政相对人之基本诚信义务。
（4）行政机关和相对人意思表示明确、真实。
（5）行政机关和相对人皆应言行有信，不出尔反尔。具体对行政机关而言，其所为行政行为应具有稳定性，不得朝令夕改或溯及既往，其做出的承诺，应信守之；对相对人而言，也应言而有信，不得反复无常或任意反悔，否则皆应承担相应的法律责任。
（6）行政机关的行政决定应当公平合理。
四、行政法上诚信原则之地位
在民法上，一般认为诚信原则与公序良俗原则为居统领地位之两大原则，而公平原则、禁止权利滥用原则、情势变更原则等皆为诚信原则之具体化。k在行政法上，诚信原则是何种性质之原则？其与优先原则、法律保留原则、比例原则、信赖保护原则等行政法之基本原则（一般原则）是何种关系？理论上殊值研讨。
在德国、日本及我国地区（其“行政程序法”通过前），由于一般法律思想理论的统治地位，学者们大多将诚信原则看作行政法之一般原则或行政上之一般原则，并与法律优先原则、法律保留原则、比例原则、信赖保护原则、法的安定性原则等相提并论。l在我国大陆行政法学界，过去理论界并未认识诚信原则，通说认为行政法之基本原则即行政合法性原则与行政合理性原则。新近才有提出诚信原则为行政法上之重要原则者，但亦将诚信原则看着行政法之基本原则而与其他原则并列之。j
我们以为，诚信原则既非行政法之一般原则，亦非行政法之基本原则，而应是行政法之最高形式原则。k因为一般法律原则之定位，并未凸显诚信原则系行政法中固有原则之特性；而行政法之基本原则说，又未体认到诚信原则在行政法中异于其他原则之基础地位。我们认诚信原则为行政法之最高形式原则，乃在于行政法之基本原则皆源于诚信原则。现综合我国学术界概括的若干基本原则予以说明。
1、法律优先原则
法律优先原则是指一切行政活动都不得与法律相抵触。即行政机关应受现行有效法律之拘束，对现行有效之法律，行政机关必须予以适用（适用之强制），且应遵循法律之规定，不得偏离（偏离之禁止）。l法律优先原则旨在防止行政机关违背法律。因为法律为人民意志之反映，故“法律为国家意思中法律效力最强者”，“以法律形式表示之国家意思，优先于任何其他国家意思表示”（奥托。梅耶尔）。m而以政府与人民宪法上之委托关系视之，法律优先实乃要求行政机关不得违反委托人之指令，此正为行政机关之诚信义务也。
2、法律保留原则
法律保留原则是指对于影响人民自由权利之重要事项，没有法律之明确授权，行政机关即不能合法的作成行政行为。法律优先原则是消极的依法行政，乃要求行政机关不得违背现有法律；而法律保留原则系积极的依法行政，乃要求行政机关对影响人民自由权利之重要事项，必有法律之授权方可为之。法律保留乃系根植于“‘国家组织、权限皆源自人民同意，接受人民监督’等国民主权精神，藉此强调国家之存在即以保障人民生命、自由、财产，进而使人性尊严及人格权自由，追求人民永续福址的目的。基此，宪法所保障人民之自由权利，若需限制，或要赋予人民义务，皆需经人民选出的民意代表以合议方式同意，而行政只能依该法律作为。”n可见，法律保留原则之实质乃政府权力有限，非为谋取人民之福利，行政机关不得有超越法定权限之行为，这显然亦为委托关系中受委托人之一项基本诚信义务。
3、比例原则
比例原则，又称禁止过度原则，它是指行政机关在作出行政决定时，应当全面权衡公益与私益，采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为，并且使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应。广义的比例原则包括适当性、必要性及衡量性三原则。“适当性指行为应适合目的之达成；必要性则谓行为不超越实现目的之必要程度，亦即达成目的须采影响最轻微之手段；至衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具有合法性。”o可见，比例原则既是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求，其为诚信原则之内容，应属当然。
4、信赖保护原则
所谓信赖保护原则，是指行政机关应保护相对人正当合理的信赖，在相对人因信赖其行为而遭受损失时，应给予利益之补偿。在行政法上，信赖保护原则主要表现为行政立法的不溯及既往以及违法行政行为撤销的限制。j信赖保护原则实际上是对相对人之主观权利和无过错取得之既得权益的尊重和保护，是建立和保持公民对行政机关的信赖，促使相对人履行诚信义务以及防止行政机关违背诚信义务的必然要求，因此，信赖保护原则是诚信原则对公民个人正当权益之法律保障。
5、行政公开原则
行政公开原则是指行政机关除为维护国家安全、保障行政效率以及保护个人隐私外，一切行政活动均应向人民公开。行政公开的主要目的，是为了保障人民对行政的了解权，防止行政腐败。因此第二次世界大战后，行政公开已成为民主国家公认的一项行政原则。在行政法上，以政府与人民之特殊委托关系视之，行政机关作为人民之受托人，为人民的利益而行动，乃理当真诚接受人民之监督，否则，政府对人民当无诚意而有违诚信之义务。故行政公开原则源自诚信原则，应无疑义。
6、行政效率原则
行政效率原则是指行政机关应当及时、高效地履行职责。在立法、行政、司法三机关中，人民对它们基本职责之要求并不尽一致。其中，人民对立法机关的要求是正确，对司法机关的要求是公正，而对行政机关的要求则是正确、合法和及时。因此，行政机关及时高效地履行职责乃人民对行政机关设定的基本义务，行政机关自当诚实履行，否则即有违自己之“基本职责”。
五、行政法宣示诚信原则之意义
在，由于法观念阙如，法律实证主义盛行，对某一“原则”，不论其如何重要，倘法律无明文之规定，中国的行政官与法官绝不会将其当作“法”。因此，作为行政法最高形式原则的诚信原则，欲在我国取得“法律原则”之地位，必须要在行政法律中予以明确之宣示。参照国外之立法例，应以在草拟中的《行政程序法》中规定为宜。而在《行政程序法》中规定诚信原则之重要意义，我们以为主要体现在以下两个方面：
（一）有利于确立行政法上的衡平制度
所谓衡平，即为追求事实上之公正而在特殊情境下避免法律之严格适用。衡平之观念来自亚里士多德。亚氏以为，“当法律规定的是一般性规则而案件落到了一般模型的外围的时候，这时立法者的语词就显得过于简单以至于不能完全无偏地回应案件了。此时，法官以判决来修正立法者的错误就是妥当的。”k圣洁曼也说：“不要过分地讲求法律，因为最极端地守法造就最极端的错误，……就法律的规定而言，人类行为的方式有无限多种，创设任何普适性的法律都是不可能的，法律必然在某一案件中无能为力。……于是，在某些案件中，弃法律的语词于不顾，而考虑理性和正义的要求以及法律所规定的衡平意图就是好的，甚至是必要的做法，换言之，就是调节和缓和法律的严格性。”l英国人正是认识到任何一般性规则都不能达致在所有案件中的正义，所以建立起了修正严格法的衡平制度。衡平制度表面上是对法治的“破坏”，但实质上，衡平“破坏”的只是形式之法治，建造的却是实质之法治。事实上，即便在我国，亦存在修正严格法之衡平做法。如刑事司法实践中，对某些作案动机“善良”的青少年盗窃案件，虽盗窃数额已超过起点线，但司法机关并未以犯罪处理者，已不鲜见。刑法第六十三条第二款规定依照案件的“特殊情况”，经最高人民法院核准，可在法定刑以下判处刑罚，其意图亦是避免刑法之严格适用，可谓我国立法认可个别衡平之明证。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第五十八条规定，“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”在这里，依一般法则应予撤销而不予撤销，变通为其他更合情理之处理，显然亦为衡平精神之体现。当然，实质法治也并非“不据法司法”，司法自由裁量权亦必须于法有据，故在行政程序法上明定诚信原则，对于确立符合我国法律传统的衡平制度，甚为必要。
（二）有利于推进诚信政府之建立
国人初行市场，以坑蒙拐骗为能事，以致以“信”为人文传统的礼仪之邦如今面临严重的信用危机。有有识之士指出，在加强对公民的诚信和重建“信用经济”之时，更应建立“诚信政府”，以为楷模。然众多“有识之士”皆将诚信政府之工程视为“德治”之范畴，不能不令人悲叹。前已论及，人民同意成立政府，是为了实现安全、秩序与正义；人民与政府，整体上类似私法上之委托关系，因而政府自当以诚实信用为基本义务，以为人民服务为惟一宗旨，以不辜负人民之信任。于此，政府对人民之诚信义务，自属宪法上之法律义务，而决非软性之道德义务。j苟诚信对为政者果为道德义务，则以不信任案或罢免推翻政府或摘去官帽，岂不属“非法”之举？而定期选举轮换，重新检视官员获人民之信任度，亦并非法制之所求。然国人未识此理，习惯以“为人民服务”为标语口号，以“诚信”为仁义道德，以至以讹传讹，贻害无穷；而不诚不信之仕，亦比比皆是。盖人皆以道德只缚圣人，不拘凡人与小人也。因此，将行政法上固有之最高形式原则，明定为白纸黑字之法律原则，给予其强制执行力，对推进诚信政府之建立，当有助益。
