论我国行政诉讼非法证据排除规则的构建
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
「摘要」Rule of eliminating illegal evidence in administrativelawsuit is important to guide the use of evidence in theadministrative lawsuit.It consists of three different rules：rule of eliminating illegal evidence in administrative lawsuit；exceptional rule of eliminating illegal evidence；rule of restoring and remedying defected evidence.
「关 键 词」行政诉讼/非法证据/排除规则administrative lawsuit/illegal evidence/elimination rule
一、我国行政诉讼非法证据排除规则的架构
在讨论这个问题之前，有必要先界定两个基本概念，即非法证据排除规则与非法证据排除原则。
所谓非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的“一系列具有内在逻辑联系的规范组成的有机整体。”[1]严格说来，“证据规则”是一个外来词，它“属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。”[2]
所谓证据原则，是“有关证据的收集与运用的基本原理和一般准则。”[2]它具有抽象性和概括性，是确立具体证据规则的前提和基础，对规定和解释具体证据规则具有指导意义。从这个意义上说，原则就是“规则的规则”。为利于区分，我们可以将证据原则分为两种：即公理性原则与政策性原则。前者是指反映司法证明一般的原则，也往往是各国证据立法中普遍采用的原则。后者是指反映特定国家和社会价值取向的原则，是不同国家根据其文化传统、价值观念和社会需要确立的原则。如无罪推定原则、严禁酷刑原则、非法证据排除原则、当事人主义和职权主义原则、法定证明或自由心证原则等等。在世界各国的证据法中，证据原则都是必不可少的组成部分，尽管有些原则未必以明示的语言写在证据立法之中。
区分了非法证据排除规则与非法证据排除原则的不同，接下来探讨我国行政诉讼非法证据规则的架构，思路就显得较为清晰。笔者认为，我国行政诉讼非法证据规则是由一个原则下的三个规则构成的。
（一）一个原则。我们通过对各国在非法证据取舍问题上的考察，不难发现：两大法系国家在非法证据取舍的具体适用上虽存有差异，但总体原则仍对非法证据持否定态度。同时，从外国法看（注：文章所能找到的有关行政领域的非法证据排除规则研究主要指美国法上的。参见王名扬：《美国行政法（上）》，法制出版社1995年版，第477-478页。），非法证据排除原则不仅是刑事领域的一项证据原则，同时也是行政诉讼领域的一项证据原则。由此，笔者大胆主张，在行政诉讼领域，必须尽早确立非法证据排除原则，且无论非法口供还是非法物证（书证），在排除标准上都应采取严格标准。
（二）三个规则。依笔者理解，非法证据排除规则本身应有广义与狭义两层含义。广义上的非法证据排除规则包括绝对排除规则、例外规则和修复规则；狭义上的非法证据排除规则仅指绝对排除规则本身。我国行政诉讼非法证据排除规则宜采广义。但这三个规则必须在一个原则（即排除原则）下合理运作。设立绝对排除规则，是由行政诉讼非法证据排除原则所决定的；设置例外规则，是权衡了个人利益与公共利益后，程序正义向实体正义作出的一种让步；而设立瑕疵证据的修复补救规则，则是出于行政诉讼效率的考虑。
二、排除规则
所谓排除规则，是指依据行政诉讼非法证据排除原则，应绝对排除适用的行政诉讼非法证据范围。笔者最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论修改稿第二稿）第99条列举的非法证据排除范围（注：该规定第99条列举了12项排除范围，其中有10项属于非法证据排除范围。参见（2001年9月19日-20日）有关部门组织法学专家在上海市第二中级人民法院征求意见的讨论修改第二稿。），将排除规则共分8条：
（一）以违反法定程序的方式收集的证据
这里所指的违反法定程序包括两层含义：第一层含义，是指最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）第30条规定的“严重违反法定程序”。这种对程序的违反，会影响证据的真实性和客观性。如应当有两名以上的调查人员却只有一名，应当回避却没有回避等情形下收集的证据，就属于严重违反程序收集的证据；第二层含义，是一般违反法定程序，这种情况下取得的证据是有程序瑕疵的证据。比如，在行政程序中，经先行登记保存的违法货物，是行政处罚的重要证据，但如果登记保存该证据的手续不齐全，就会导致该证据效力上的瑕疵。但这种瑕疵并不会导致该证据的真实性受到质疑。
对违反法定程序的证据可采性问题，《若干解释》第30条作了如下规定：如果是严重违反程序，收集的证据是不能被采纳的；如果不属于严重违反程序，则可以采纳。笔者并不完全赞同以上的观点。对一般违反法定程序的证据，原则上也应予以排除，只是可以保留其修复或补救的权利。至于被告这种修复或补救权利是否被允许，由法院予以裁定。瑕疵证据经过合法修复或补救后，才可以采纳为合法证据。
（二）以偷拍、偷录、窃听等方式取得的证据
行政机关在行政程序中通过偷拍、偷录及窃听等秘密方式收集的证据一般都是未经当事人同意私自录取的证据，但未经当事人同意未必侵犯当事人合法权益。新颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条所规定的关于偷拍、偷录、窃听证据可采性的规定，笔者认为并不能适用于行政诉讼。在行政诉讼中，凡是偷拍、偷录、窃听的证据都应作为非法证据予以排除。对被告行政机关收集的此类证据的司法审查应采取比民事诉讼中更为严格的标准；况且，对偷拍、偷录及窃听等取证手段是否侵犯了当事人的合法权益，事实上在司法实践中难以甄别。如果由法官自由裁量很可能导致扩大对这种非法证据的采纳而侵犯公民、法人和其它组织的合法权益的局面。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。“
（三）以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当手段获取的证据
刑讯逼供或以引诱、欺诈、暴力、胁迫，以及其它非法手段收集证据为法律所普遍禁止。我国《刑事诉讼法》及联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对此都有明确的规定，这些规定完全适用于行政诉讼。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论修改第二稿）第99条第3项规定：“以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当的手段获得的证据，不能作为定案的根据”，笔者认为，其中“利诱”之意，即为“警察圈套”行为。通过利诱性手段获得的证据应视为非法证据予以排除。此外，以采取暴力、胁迫等严重犯罪行为获得的衍生证据，笔者认为也应该排除，而对一般违反程序取得的证据为线索获得的衍生证据，则可以视为合法证据予以采信。
（四）法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充或自行调取的证据
法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充的证据，是指法院扩大了《若干解释》第28条所规定的范围，允许被告补充用于证明被诉具体行政行为合法性的证据。在我国，鉴于行政法律规范的不完善和行政管理水平不高，没有采取绝对的案卷主义。（注：案卷主义是指行政行为只能以案卷作为根据，即以经过听证在卷的证据为事实根据，不能在案卷之外，以当事人未知悉的和未质证的证据为根据，行政认知除外。案卷主义也称案卷排他性规则。参见刘善春，毕玉谦，郑旭等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第781页。）因而，行政诉讼法第34条第1款规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”，赋予人民法院一定的主动权。为正确理解该条文，《若干解释》第28条对法院允许补充证据的情形作了明确列举：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：1.被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；2.原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证物的。”法院如果超出以上法定情形允许被告收集的证据，就属于非法证据而应予排除。
法院违反行政法律规范调取的证据是指法院超越了《若干解释》第29条所规定的法庭调取证据的有限权力自行收集的证据。根据行政诉讼法第34条的规定，法院有权向当事人调取证据。《若干解释》第29条明确了该权限具体的边界：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：1.原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；2.当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”对法院超越上述权限调取的证据，属非法证据，应予以排除。
排除上述非法证据，旨在严格限制法院调取证据的权力，以避免法院在诉讼中替代行政机关对被诉具体行政行为承担举证责任；另一方面，意在使被告行政机关能更好地履行举证责任。如果证据不足，法院只能撤销被告行政机关作出的具体行政行为，而不是无限制地允许被告补充证据。
（五）未经法庭质证的证据
未经法庭质证的证据。（注：质证是当事人在程序法上的权利，其法律效果是在听证官员不合理地限制当事人的质证权时，构成程序上的违法。在美国，质证规则称为詹克斯规则（JENCKS RULE），最先出现在刑事案件中，由于它的基本精神是保障程序的公正，所以法院后来把它也适用于行政裁判。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版第480页。）《行政诉讼法》第31条以及《若干解释》第31条规定，行政诉讼证据经法庭的审查属实，才能作为定案的根据，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。对上述立法规定，有的学者认为，当前原告的法律素质相对低下，在法庭过程中往往由于法律知识的欠缺而处于劣势，使本来相对有利的证据经法院质证反而变成不利的证据。有些证据如果显然是合法和真实的，就无需进行质证。[3]笔者不敢苟同：当事人提供的证据只有通过质证才能作为定案根据的规则，体现了行政诉讼制度对诉讼双方合法权益的维护；另一方面，将未经质证的证据作为非法证据加以排除，也不是主张在行政诉讼中采取绝对的当事人主义。可以说，质证程序的设置利大于弊。
（六）当事人超过举证时限提出的证据
“先取证，后裁决”是依法行政的基本要求。因而，行政主体在作出行政裁决之后才收集的证据属非法证据，应予以排除。此类证据主要包括三种：1.被告行政机关在行政复议中收集或补充的证据；2.在一审中被告自行向原告或证人收集的证据；3.行政机关在二审中向法庭提交的一审中没有提交的证据。此三种证据，无论取证本身是否合法，由于超越了举证的时限而丧失了合法性，因而不再具有证据能力，应予排除。
（七）形式不合法的证据
形式不合法的证据主要有：
1.负有举证责任的当事人拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人予以否认的证据的影印本、抄录本、节录本或者复制品。
2.未依法办理公证、认证或者其他证明手续的在中华人民共和国领域以外形成的证据。
3.有关单位出具的未加盖单位公章的证据文书。
4.其它不符合法定证据形式的证据。
（八）收集或提供证据主体不合法的证据
1.非法定的行政执法主体收集的证据。
2.不能正确表达意志的证人提供的证言。
三、例外规则
“没有无例外的原则”，设置行政诉讼非法证据排除例外规则，不仅是价值权衡的结果，也是非法证据排除规则不断完善的结果。在英美法系国家，“目前在证据能力问题上，例外的数量在不断地增多”[4].我国构建行政诉讼非法证据排除的例外规则时，不妨参照英美国家，特别是美国联邦高等法院确立的几项例外规定，[5]并结合我国的国情，确定相应的排除例外的范围。
笔者认为在设计我国行政诉讼非法证据排除的例外规则时，应该考虑以下几个问题：第一，例外规则必须严格地限定在较小的范围内，并以法定的形式规定下来，法官在裁量时不能随意突破范围；第二，例外规则的设置必须是因重大的国家利益与个人权利发生冲突时，才以牺牲个人利益换取国家利益免受重大的损失；第三，作为排除例外的非法证据，主要是非口供非法证据，非法口供一般不存在设置例外的可能性；第四，设置例外，也应当考虑到行政执法成本与效率。据此思路，我们可以设置以下四种例外情形：
（一）国家利益与社会公共利益的例外
若排除非法证据的适用，使本应追究的违法行为无法认定，并导致国家利益（包括国家安全、领土完整、政权地位）受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失，在这种情况下，我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。
（二）紧急情况的例外
这种例外，必须符合下述二个条件之一：第一，情况紧急或特殊，不具备合法的取证条件，但出于公共利益的需要，行政机关可以不遵守法定程序取证；第二，如果该证据不在当时取得，则事后难以获得。这种紧急情况下的证据也可以视为紧急避险，即以牺牲微小个人利益来换取重大国家利益和公共利益。
（三）善意取得的例外
此情形仿效了美国法上“善意例外”的规定。依笔者理解，行政领域之“善意例外”，指被告行政机关在行政程序中持“合法”的手续收集了有关证据，但事后却发现，行政执法人员所持“合法”手续存有程序瑕疵。如果被告行政机关主观上是善意的，事前非明知这种瑕疵，而只是事后才发觉，则该证据属于“善意例外”。设置“善意例外”与程序正义并不相冲突，增设这种例外并不会导致行政主体漠视程序，也不会使违法取证行为骤增。
（四）最终或必然发现的例外
行政取证中的“最终或必然发现的例外”，是指虽然该证据的取得是非法的，但行政执法人员可以再一次用合法的手段调查收集该证据，也就是说该证据将最终或必然地被执法人员以合法的手段收集到。设置该例外，基于两方面理由：其一，从行政效率的角度出发，不排除该证据的使用，可以避免重复劳动，有利于提高行政效率，节约取证成本；其二，如果机械地排除“最终必然发现”证据的使用，对“保护公民的合法权益、严肃执法也没有切实的意义”[1]（p197）。在行政诉讼中，法官可以允许被告行政机关补办有关手续后，采纳该证据。
四、瑕疵证据修复补救规则
所谓行政诉讼中的瑕疵证据（注：行政机关在取证过程中虽违反程序，但不是出于主观恶意，对整个程序正义影响不大的证据。也有学者提出“瑕疵证据”的概念。目前比较流行的提法是“非法证据”、“违法证据”、“非法获得的证据”和“有污点的证据”。笔者认为上述提法虽然在某种程序上揭示了这一证据的基本内涵，但似乎又不太确切，因而提出“瑕疵证据”的概念。申夫：《刑事诉讼中‘瑕疵证据’的效力探讨》，载《法学评论》1998年第5期。），是指被告行政机关的取证方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据。从主观动机看，行政机关在取得该证据过程中仅仅出于微小过失，恶性较小；从造成的客观后果看，它对被执行搜查或扣押人权利的损害比较轻微；从获取证据的作用来看，该证据对行政诉讼中实体的认定具有重要意义。在瑕疵证据修复补救规则中允许补救与修复的瑕疵证据主要有：
（一）取证手续上存在错误或遗漏，但客观真实性并没有受到影响的证据。除了两名制作人员的签名外，没有其它见证人签名的现场笔录。行政调查笔录中所记录的具体日期出现前后有不一致的情形，如果不是属于违反行政程序中先取证、后裁决规则，则该笔录是可以补救的。如果笔录制作的确是在行政裁决后补做的，则属于严重违反法定程序取得的证据，不能进行修复。又如，未经相对人本人的核对并签名盖章的行政调查笔录、讯问笔录；再如，在行政处罚中，行政机关在无搜查证、或事先未经行政主管部门负责人批准的情况下就实施证据先行登记保存所获得的证据；有关单位出具的未加盖单位公章的证明文书等等，对于此类在取证手续上存在错误或遗漏的证据，可以由行政执法主体或者当事人依法补正有关手续，或采取重新取证的方法再收集一次。
如果这种程序上的错误已经影响了证据的客观真实性，则不能作为瑕疵证据允许修复或补救。被诉具体行政行为是一个行政处罚决定，被告行政机关用以证明行政处罚决定合法性的证据中有一份调查笔录，而该笔录是由一名行政执法人员完成的；或者尽管是由两名行政调查人员完成，但应当回避的却没有回避，那么该证据不仅不具备程序上的合法性，且证据的客观真实性也受到质疑。这种证据就不属于瑕疵证据，不能允许补正或修复。
（二）获得当事人同意，也不影响第三人利益，可以消除形式瑕疵的证据。行政机关取得的未经对方当事人许可的录音、录像等视听资料。如果行政机关在事后取得当事人的同意，则可以视为履行了程序补救的手续，法院应当采纳该证据。但是行政机关在征求当事人的意见后，当事人仍然不同意使用该证据，或虽然当事人同意，但该证据的使用会影响第三人的利益，则属于无法修复，法院应尊重当事人的意见，不能采纳该证据。
（三）在紧急或特殊情况下，基于公共利益的需要，被告行政机关不得已采取违反法定程序收集到的证据。“在紧急情况或特殊情况下，行政机关为了公共利益的需要，可以不遵守法定的形式和程序。”[6]此类证据属于排除例外的范围，但其如果可以通过事后补正，那么仍需履行修复手续，然后才能获得证据能力；当然，在大多数情况下，这类证据无法进行事后补正或修复。此时，法院就可以根据行政诉讼非法证据排除的例外规则，直接承认其证据能力。
按理说，瑕疵证据也属于非法证据，理应排除。但是，我们也应看到，它与其它严重违反法定程序取得的非法证据毕竟不同。“法院对一些违法取证行为，即形式违法行为的制裁，也不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率”。因此，在行政诉讼非法证据排除规则中，应创设瑕疵证据修复规则，以给被告行政机关程序补救或允许其重新取证的机会。在法国行政法上，在法律没有规定时，行政行为形式的违法不能事后补正，因为补正行为的效力不能追溯既往。但除法律的规定以外，行政法院的判例，允许在某些情况下，行政行为形式的违法可以补正。“以上所指的行政行为形式的违法，显然应包括行政取证行为形式的违法。再说，允许对瑕疵证据补救和修复，也符合学成本——效益理论。它不仅可以降低行政机关的取证的成本，提高行政效率，而且，通过程序的补救和修复，也使公民、法人和其它组织受损的合法权益获得了补偿。瑕疵证据经过原取证的行政机关补救与修复后，重新获得证据能力，从而被法院所采纳。
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