保荐机构担任证券发行主承销商的制度缺陷浅议

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    目前有很多关于保荐制度法律分析的文章,大多数文章都着重强调明确违法责任的追究制度等,却少有文章涉及到保荐人担任主承销商的制度分析。对于保荐机构及保荐人违规的处罚措施,在《管理办法》及《证券法》中都作了很多规定,《管理办法》第六十五条至七十四条,有大量关于保荐机构及保荐代表的违规行为处罚的规定。如第六十六条“保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反本办法,未诚实守信、勤勉尽责地履行相关义务的,中国证监会责令改正,并对其采取监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施;依法应给予行政处罚的,依照有关规定进行处罚;情节严重涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任。”第六十七条“保荐机构出现下列情形之一的,中国证监会自确认之日起暂停其保荐机构资格3个月;情节严重的,暂停其保荐机构资格6个月,并可以责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人;情节特别严重的,撤销其保荐机构资格”。但是这些措施都是治标不治本,因为保荐制度设计的本身就存在缺陷。只有将保荐人与证券承销商相分离,这才是防止违规行为的真正有效的办法。承担责任只是事后的事,一旦保荐失职,将不符合条件的股份公司推向证券市场,对投资者的损害就成为无法挽回的事。在出现损失以后再来对保荐人和保荐机构进行处罚,无论如何都无法挽回投资者遭受的损失。因此从风险控(下转第127页)(上接第121页)制的角度来讲,保荐制度设计本身就应当科学严谨,将保荐人与证券承销商相分离,从制度设计上预防违规事件的发生。 
    从保荐制度的立法层面来分析,科学原则是立法的基本原则之一,科学合理是立法科学性的内在要求,在法律、法规、规章的制定中,只有做到立法的科学合理性,才能提高法律、法规、规章的质量和效能。法律法规制定出来后通过社会反馈机制可以证明它的有效性与合理性。从立法的科学性角度来讲,保荐人担任主承销商的制度设计缺乏科学性与合理性,由于主承销商可以有一大笔可观的佣金收入,因此主承销商与上市公司有密切的利益关系,保荐人再担任主承销商,则很难保证保荐机构的公正性。从《管理办法》实施的社会效果反馈来看,在实践中,诸多违规现象的出现,不能不使我们思考保荐机构担任主承销商的制度科学性与合理性。证券法第十一条第二款“保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。”,如何使得保荐人能做到诚实守信,勤勉尽责,在《管理办法》的配套措施上就应当有合理的制度设计,当保荐人担任主承销商,即与证券发行有了关联关系,当存在关联关系时,就难以保证其作为保荐人的公证性;保荐机构的作用就是向公众起到一个担保和证明作用,而如果保荐机构又担任证券发行的主承销商,这与自己作自己案件的法官在本质上没有什么区别。而“任何人不得成为自己案件的法官”,是自然正义法则的基本要求,因此在立法的制度设计上,应当将保荐人与主承销商相分离。 
    只有将保荐人主承销商完全分离,才能使保荐人与主承销商相互监督,为证券发行的诚信和公平提供更多的保障。证券法第三十一条“证券公司承销证券,应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施。”如果承销商即是保荐人,由于保荐人已核查过证券发行的文件的真实性、准确性和完整性,作为承销商的保荐人通常不会再次进行核实,因而少了一道核查程序。如果由非保荐人担任主承销商,则可以增加一次审核程序,更好地起到对证券发行上市的核查监督作用。《管理办法》配套措施应当与《证券法》有很好的制度衔接,将保荐人与主承销商完全分离,从而增加一道监督程序,这也是保荐制度的国际惯例。