激励与约束并重：保险制度述评

　　关键词：责任保险  董事和高级职员责任  D&O保险

　　董事与高级职员责任保险（Directors and Officers Liability Insurance），简称D&O保险， 是西方发达国家职业责任保险的主要险种之一，D&O保险主要“为公司、联合及其他机构的董事和高级职员对第三方的损失应负的责任提供保障”。

　　一、D&O保险制度的产生、发展与现状

　　各国都对董事和高级职员的义务做出了明确规定，虽然具体条文会有些许差异，但一般都包括谨慎经营、忠于公司与股东、对雇员负责、向有权知情的人及时如实披露重要信息等。企业或其他组织的经营管理是一项复杂的职业活动，董事和高级职员在工作中由于自身能力、经验有限或其它一些客观原因难免出现过失行为（Wrongful Act），具体表现为言行误导、信息披露失真、对雇佣问题处理有欠公平、经营决策不当等，这些行为无疑会给其所在组织造成经济上的损害，如导致公司股票市值降低、错失投资机会、或因伤害第三方利益引发针对个人和组织的索赔。在相当长的时间里，对于最终由谁承担这样的索赔争议很大。根据一般的法律原则，董事和高级职员应负担损失并无权从所在组织获得补偿，理由是各类组织机构都没有义务为给其带来损害的人支付赔偿金。随着经济环境的发展，董事和高级职员在各类组织尤其是赢利性企业中的作用逐渐凸显，他们的利益也愈发受到重视，一些公司开始通过内部协议建立对董事和高级职员的补偿机制，但由于单个企业财力有限且风险集中，补偿的范围较小，条件也很苛刻，往往局限于因执行组织负责人的意图（有时包括误解负责人的意图）而造成的损害，董事和高级职员的自主行为造成的损害一般不在补偿范围之内，尚远远不能满足合理的补偿要求。进入20世纪以后，政府部门对企业经营管理的监督与约束越来越多，第三方对董事和高级职员提出民事赔偿的法律依据也越来越充分 ，在企业之外建立一种对董事和高级职员责任的保障机制变得非常迫切，于是D&O保险应运而生。

　　作为职业责任保险的一种，D&O保险以法律规定的公司董事和高级职员应负担的民事损害赔偿责任为承保风险。其中，民事损害必须是董事和高级职员的过失行为造成的，各保险公司都在保单中对过失行为明确定义以作为赔偿的依据，比较典型的是“‘过失行为’即董事和高级职员个人或集体在履行职务过程中一切实际的或企图实施的错误言行、误导言行、疏忽遗漏与违约行为；或者仅仅因为他们身为董事和高级职员而受到的索赔所针对的事故”。  对由董事和高级职员职业行为造成的损害提出的索赔诉讼名目繁多，按照索赔主体可以划分为两种：一种是引申诉讼（Derivative Suits），这类诉讼由一个或多个股东代表公司提出；另一种是非引申诉讼（Nonderivative Suits），这类诉讼由公司的竞争者、债权人、雇员、政府机构和其他公司以外的机构与个人提出。标准D&O保险的合同一般也由两部分组成：一部分即狭义的D&O保险，为董事和高级职员个人的赔偿责任提供补偿；另一部分称作公司补偿（Company Reimbursement），如果公司在保险公司之前补偿了董事和高级职员的赔偿金，这一部分合同即生效，保险公司将对公司进行补偿。当公司对董事和高级职员进行了补偿却不足额时，保险公司须把赔偿金分别支付给个人与公司。总之，被保险人或公司不应从D&O保险中获得超额利益。

　　D&O保险脱胎于美国法律，在美国的发展也最充分，目前全球最大的D&O保险承保人主要是美国的保险公司，如丘博保险集团（Chubb）、美国国际集团（AIG）。在美国之外，许多发达国家与地区也都开展了D&O保险业务，英国著名的保险交易市场劳合社（Lloyd‘s）业已在世界D&O保险市场上占据了一席之地。经过七十年的发展，D&O保险已经成长为一个体系庞杂的险种，其保障范围不断扩张，各类补充条款层出不穷，不仅大型工商企业，中小企业与非赢利机构也越来越多地为其董事和高级职员购买D&O保险。

　　各大保险公司出于自身管理的便利，对D&O保险及其相关险种的归类与命名不尽相同：最常见的是按照投保人所属行业归类，首先是区别赢利机构与非赢利机构，赢利机构又可以划分为能源、银行、信托、医疗等行业，然后针对不同行业的特点编制不同的保险条款；有的保险公司依据投保人的具体经营管理活动划分，把诸如公司上市、雇佣事务等经营管理活动的责任从标准D&O保险中剥离出来，单独设立保单；还有一些保险公司设定一个总括的类别叫做企业管理责任风险（Management & Executive Liability Risk），在这一总括类别下又依照被保险人的行为性质区别为标准D&O保险（针对过失行为）和在此基础上衍生的针对白领犯罪行为的犯罪或忠诚担保保险（Crime or Fidelity Guarantee Policy）等险种。

　　与其他险种相比，D&O保险是一项高风险、高收益的业务。一方面，因为市场需求大，保费也相对较高，所以D&O保险往往是保险公司尤其是一些经验丰富的大公司的重要利润来源；另一方面，由于投保人分属不同行业，经营状况不易把握，第三方索赔的时间和金额也不确定，因此D&O保险业务的收入经常有大的波动。丘博公司来源于财产与灾害保险收入的投资资金1998年、1999年分别是8.6亿与9.4亿美元，2000年却因D&O保险及相关险种赔偿金额过高而陡降至5.6亿美元； 近一年来，安然（Enron）与连锁巨人Kmart等大企业破产导致的索赔官司给美国国际集团等D&O保险主要承保人带来了严重损失，估计2002年全美D&O保险及相关险种的赔偿金额将由2001年的30亿美元增至50亿美元。

　　二、激励与约束并重的制度

　　（一）D&O保险制度的激励作用D&O保险制度既是对董事和高级职员利益的保障，也为公司和其他经济组织的发展与创新提供了一种激励机制，它对经济社会整体的积极意义远远超过了其它任何一个险种。

　　1、作为一种行之有效的保障制度，D&O保险能够促使更多的优秀人才充实到公司董事和高级职员职业中来。董事和高级职员的职业化，是市场经济发展和社会分工深化的必然结果。然而，市场充满竞争和风险，尤其在法制完善的国家，种种针对公司董事和高级职员的索赔诉讼应接不暇。1992年，美国Wyatt公司的一项调查显示，318家企业在1983—1991年间共被索赔673起（近10年这一数字应该又有大幅增长），而且资产规模大的企业、企业和公用事业企业被索赔的次数远远高于以上平均数据，一些特殊的经济活动如兼并收购招致索赔诉讼的概率更是高达三分之二 .对于这样一种强大的索赔压力，董事和高级职员个人无论从经济上还是精力上都无法负担的，如果缺乏有效的补偿制度，许多优秀人才难免视董事和高级职员职业为畏途，而且，越是对经营管理者素质要求高的行业与企业越难以招揽到称职的人才。D&O保险制度发挥保险业分散和管理风险的优势，超越单个企业与社会组织的局限，在全社会范围内建立起对董事和高级职员职业责任的保障机制，使得企业和其他组织的高级管理层始终保持着对社会精英的强大吸引力。

　　2、在企业内部，D&O保险的保障功能可以充分发挥董事和高级职员的潜力，鼓励他们大胆经营，开拓创新。在企业制度下，董事和高级职员一般受公司股东委托进行经营管理，他们担负的义务是一种典型的受托人义务 （Fiduciary Responsibility），因此要求他们忠诚、谨慎也是必然的。然而，在竞争激化的市场环境中，董事和高级职员仅仅做到忠诚谨慎远远不够，他们必须敢于承担一定的风险，寻找发展机会，为企业多谋利润。在这一过程中，董事和高级职员的过失行为又可能给企业利益带来损害而使其成为民事赔偿诉讼案的被告。显然，董事和高级职员并不能从企业的损失中获得任何收益。Wyatt公司的调查显示，在所有的索赔中，由公司股东提出的引申诉讼所占比例高达52%，由此可见，股东与董事和高级职员的利益存在一定程度的冲突：董事和高级职员的经营管理行为越积极，越有可能给股东利益带来风险；董事和高级职员若选择不求有功、但求无过的经营管理方式（其实，即使这样风险也不能够完全避免），本身就有悖于注意、勤勉等基本义务，最终还是会给企业所有者的利益带来损失。D&O保险制度很好地解决了这个两难问题。企业通过为董事和高级职员购买D&O保险，将风险转嫁给保险公司，董事和高级职员因此没有太多后顾之忧，企业运作的效率与业绩提高。

　　3、D&O保险保障范围较广，时间上也具有连续性，可以补偿各种经营行为引致的索赔。D&O保险的被保险人包括董事长、董事（可以含外部董事和独立董事）、总经理、部门经理、公司养老基金托管人、子公司（母公司须占50%以上股份）的负责人等，而且只要补缴一定保险金，在保险期内新成立或新并购的子公司的董事和高级职员即可以被纳入D&O保险保障范围之内；D&O保险对过去、现在和将来的董事和高级职员（包括破产者）都提供保障，如今保障的范围已经扩大到了董事和高级职员的继承人，受托人和代表。 D&O保险一般每年续签一次，续签时双方可能因无法达成一致意见而中断合同（一般是保险人出于规避风险的原因拒绝续约），如果投保人担心在原合同到期日与新合同生效日之间的“真空期”发生大额索赔，还可以向保险人申请一个发现条款（Discovery Clause），即在缴纳商定的费用后，获得12个月的发现期（Discovery Period），保险人将对过失行为发生在原合同终止时间之前、索赔诉讼发生在发现期中的责任提供补偿。

　　4、D&O保险的内容不断丰富，很好地满足了、董事和高级职员的新需求。比如：证券索赔是公司最常遇到的索赔类型之一，涉及这类索赔的诉讼一般同时针对公司、董事和高级职员，而且公司往往还要负担主要责任，巨额赔偿会给公司带来沉重压力，而传统的D&O保险只对董事和高级职员个人提供保障，所谓的“公司赔偿”只是补偿公司已经支付给董事和高级职员的那一部分赔偿金，针对新的需求，保险公司在标准D&O保险保单基础上提供关于证券索赔的扩充条款供企业选择。与此类似，近年来由不合理迁职、薪酬争议、性别歧视等雇佣问题（Employment Practice）引发的索赔越来越多，这些索赔亦常常同时对公司、董事和高级职员提出，保险公司也在标准D&O保险的基础上提供了扩充条款。

　　5、在D&O保险制度下，被保险人更有可能获得公正的补偿。因为D&O保险是以索赔发生为基础的，因此保险业务过程必然伴随着有关索赔的诉讼过程或仲裁过程。被保险人究竟需要为第三方的损失支付多少赔偿，要以诉讼或仲裁结果为依据，保险人不能自做决定。只要诉讼或仲裁判定的赔偿金不超过保险合同的赔偿限额，保险人就没有理由拒绝。由于针对董事和高级职员的索赔标的额较大，因此调查取证与辩护的费用较高，保险人一般还要为被保险人负担这方面的支出，这是其他职业责任保险不具备的。

　　（二）D&O保险制度的约束作用社会中，对企业与其他社会组织经营管理的监督和约束有多种方式，包括国家法律法规约束、政府机构监管、新闻媒体监督和银行等经济组织出于自身经济利益对有业务往来的企业进行的监督等，这些方式从不同的角度发挥着各自的作用。D&O保险是一种新型的约束机制，它通过保险合同条款约束董事和高级职员的行为，发挥间接监督各类组织运作的效果。随着投保该险种的企业与社会组织越来越多，它的约束与监督作用发挥得也越来越充分，主要表现在以下几个方面：

　　1、与其他职业责任保险险种一样，D&O保险有严格的除外责任、免赔金额和赔偿限额。D&O保险的除外责任主要分为以下几类：第一类是因董事和高级职员的欺诈与不诚实行为引致的赔偿责任，因为欺诈与不诚实行为不属于过失行为，而且可以投保专门的犯罪或忠诚担保保单；第二类是尚在其他D&O保险保单保期内的责任，即投保人不能重复投保；第三类是按法律或惯例应由其他种类保单承保的风险，如董事和高级职员行为对环境造成损害所引致的赔偿有专门的保单；第四类是损失的内容本身虽在可保范围之中，责任也确实可以归于董事和高级职员的过失行为，但投保人投保以前就已经觉察，如果保险人有足够证据，就可以拒绝补偿。

　　D&O保险都规定了免赔金额和保险期内（一般是一年）的最高赔偿限额，低于免赔金额的零星支出由公司或董事和高级职员自己支付，高于最高赔偿限额的部分保险公司也不负责赔偿。在美国，这一方面的约束更加严格，如果索赔标的额介于免赔金额和赔偿限额之间，投保人则需要负担免赔金额加超出免赔金额部分的5%. 2、根据D&O保险合同，保险人可以通过多种渠道及时了解被保险人所在企业的经营管理状况。在签定或续签保险合同时，投保人需要向保险人提供最新的审计报告和最近一年的股东传阅材料，在美国还需要提供公司在国家证券交易委员会存档的部分资料；企业必须对最近一年来公司资产结构的变化、分支机构的增减、是否进行过或将要进行兼并重组等问题做出准确陈述；由于各国D&O保险制度不尽相同，因此有时投保人还要介绍公司在国外的经营情况，如英国的保险公司往往特别要求投保人通告是否在北美设置分公司以及是否有股票、债券在北美市场交易；保险公司往往还要求投保人告知以往针对该公司董事和高级职员的索赔情况。在索赔诉讼发生后，投保人要及时通知保险人，并提供与该诉讼有关的重要资料，一旦逾期，将无法获得补偿。

　　3、出于对自身利益的关注，保险公司能够及时应对经济与法律领域的新变化，通过调整保单条款，加强对投保人的监督。最突出的一个例子是对“千年风险”（Millennium Risk）的处理，1990年代后期，保险公司意识到“千年虫”可能对各类广泛使用机的企业造成不同程度的损失，必然会引发对董事和高级职员的大量索赔诉讼，因此在签定或续签D&O保险合同时，保险公司都要详细询问投保人已经对防范“千年风险”做了哪些工作，如果没有做，将要采取哪些措施以及具体步骤如何，对于无法做出可靠答复的投保人，保险公司将把“千年风险”引致的赔偿责任作为除外责任。另一个例子是对企业养老基金托管人责任的处理，早期，企业养老基金托管人是与企业内部的董事、高级职员及分支机构负责人等一并投保的，但随着一些新法律的实施 ，托管人经营管理的责任与风险都大大增加了，保险人于是要求企业为他们单独投保。

　　三、D&O保险在的现状与前景

　　2002年1月23日平安保险公司与全球最大的D&O保险承保人之一美国丘博保险集团联合推出了中国第一份D&O保险保单，提供被保险人进行抗辩所花费的诉讼费用的保障。该保单推出后不到两个月，就有600多家上市公司进行了问询，由此可见D&O保险在中国有潜在的巨大市场需求。

　　国外的实践证明，D&O保险的法律依赖性很强，许多国家的D&O保险市场都是在法律完善之后才得到充分发展的，例如英国在1940年代就开展了这一业务，但直到1980年代投保人还只局限于在美国有资产的公司，香港的D&O保险业务也是开展数年后才有较大需求的。总的来说，我国的相关法律法规尚有欠缺。近年来，我国制定的一些法律法规已经涉及到利用保险的方式为董事和高级职员的权益提供保护，如2002年1月颁布实施的《上市公司治理准则》第39条规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”，2001年8月颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中建议“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。然而，《上市公司治理准则》和在这之前颁布实施的《证券法》、《公司法》只是对董事和高级职员的责任与义务及违反这些责任与义务应受的处罚与应负担的赔偿做了基本规定 ，且大都局限于董事和高级职员违反法律和公司章程的行为，而这些行为一般并不在标准D&O保险的补偿范围之内。也就是说，对于董事和高级职员要为其“过失行为”承担的民事赔偿责任，我国法律尚没有详尽的阐述，更重要的是现实中针对董事和高级职员的民事索赔诉讼非常少。既缺乏法律的约束，又没有诉讼的压力，对D&O保险的潜在需求要转变为有效需求在短期内恐怕难以实现。

　　然而，法律制度暂时不完善并不意味着我国现在开展D&O保险没有意义。正如前文所述，D&O保险是一项高风险、高收益的业务，中国将是一个巨大的D&O保险市场，因此国内保险公司有必要提前学习积累业务经验，争取将来在这一“高端市场”占得更大份额。我国的保险公司完全可以依据现存法律法规，有选择地开展业务，比如平安保险公司D&O保险单如今就只补偿诉讼费用，其实跨国保险公司在新的市场上推广D&O保险时也总是以所在国家与地区的法律背景为依据的。而且，D&O保险制度往往是与一国法律制度相互适应、共同发展的，暂时不完善的法律制度固然是一个障碍，但保险市场上对D&O保险的需求本身就可以产生立法的动力，国内保险公司与经验丰富的外资保险公司进行合作开展该项业务也可以为今后的立法提供借鉴，“催熟”相关法律法规。