浅析信义义务在我国的缺失及其根源探析

　　[论文关键词]信托责任　信义义务　缺失 
　　[论文摘要]信义义务在英美法系国家被广泛运用于各种经济领域，在我国，这一概念并没有得到足够的重视。我国信义义务与信托责任二者之间的张冠李戴不仅仅是概念上的简单混淆，我国信义义务的缺失，固然与经济法律背景有关，但更重要的是与我国在引进西方经济理论和进行制度建设时，过分地强调经济人假设有关。即过分强调了经济人自私、利益相互对立的一面，忽视了人存在利他且存在合作与信任的一面。 
　　2004年8月，香港中文大学教授郎咸平通过一篇题为《格林柯尔：在“国退民进”的盛宴中狂欢》的演讲，在国内理论界引发了一场“郎顾之争”。郎教授声称国有企业面临的最大问题不是缺乏激励机制，而是信托责任。所谓信托责任，郎教授的解释是，信托责任是一种完备法制约束下的“良心”。但是，国内许多学者似乎并未真正理解这一概念。事实上，郎教授所讲的“信托责任”并非一种单纯信托意义上的责任而是经济关系中广泛存在的一种诚信责任，即信义义务。在英美法上，信义义务(ifduciaryduties)是一个含义很宽的概念，它调整着广泛的生活场域，既包括典型的受托关系，也包括那些只要具有一方信任或依赖另一方因素的非正式关系。而且，许多法定事由都可以产生信义义务，例如信托、合同、遗嘱、代理以及选举(如选举公司董事)等。 
　　信义义务源于英国衡平法，它伴随着信托业在英国的诞生和发展而逐步被人们所接受和重视，可以说，它是信托概念的一种延伸。然而，由于我国在法律传统上更多地接受了大陆法系的法律观念，在引进源于英美法系的信托制度时，不可避免的会存在法系之间的矛盾和冲突。因此，当笔者对信义义务进行进一步研究时却发现，在我国信义义务与信托责任二者之间的张冠李戴并不仅仅是概念上的简单混淆。我国之所以存在信义义务的缺失，固然与经济法律背景有关，但更重要的是与我国在引进西方经济理论和进行制度建设时，过分强调经济人假设有关。 
　　一、信托责任与信义义务的比较 
　　(一)信托与信托责任 
　　1、信托的定义。信托是一种特殊的财产管理关系，其基本的当事人包括委托人、受托人和受益人。法律意义上的信托，是当事人之间的一种特定关系，是财产或财产权利的所有人(信托人或委托人)将财产或权利交给受托人管理或处分，以实现受益人的利益或某一特定目的。其本质在于财产所有权或持有权与收益权之间的分离。 
　　作为信托制度源泉的英美衡平法至今仍未形成通用的信托概念，已有的信托概念均为英美学者通过对信托法的研究而概括出的信托定义。比如EdwardC．Halbach对信托的定义表述为，“信托是一种基于特定财产而发生的信任关系。其中，受托人就该项财产享有普通法上的产权，而为他人利益持有财产，该他人可以是一人，也可以是数人，他或他们，作为受益人，享有衡平法上的所有权。” 
　　与英美法系国家不同，大陆法系国家在信托法中对信托概念规定了明确的定义。如我国信托法第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。” 
　　对信托概念表述上的不同，既有信托自身复杂性的原因，也有大陆法系国家与英美法系国家在文化、历史及法律传统上的差异性。对此，周小明(1996)认为，“源出于英美法的信托制度，正在走向世界……尽管如此，要给信托下一个完全满意的定义，还是困难重重。这部分是因为法系的差异性……使信托概念在两大法系之间难以统一……。因此任一简明的定义，都无法窥视信托的全貌，挂万漏一在所难免。” (因此，虽然信托制度早已进入我国，但由于国际上对信托还没有一个准确、通用的法律定义，就给我们完整地理解和运用信托造成了困难。 

　　2、信托责任。信托责任是指受托人违反信托的目的管理和处分信托财产的义务所应承担的责任。受托人在管理信托财产时必须遵守一定的行为准则，负有依信托本旨管理或处分信托财产的义务，如违反应尽的义务，即构成信托的违反(breachoftrust)，受托人应当承担相应的信托责任。所谓信托的违反，可从广义与狭义两个角度来观察。广义的信托违反是受托人违反其就信托所负的一切义务；狭义的信托违反仅指违反信托法中明确规定的信托义务所应承担的责任。 
　　信托是一种代人理财的法律制度，涉及到财产所有权的转移和管理。这种制度的经济功能主要是通过受托人的行为来实现，因此受托人在信托关系中的地位是非常重要的，相应的，其所承担的责任也是非常之重的。为了保障受托人能够切实的履行其职责，法律对受托人规定了一系列的可执行的义务，包括处理信托事务的义务、诚实信用的义务、善良管理人的注意义务、分别管理财产的义务、以及作账和记录的义务等。在现代信托法上，受托人的义务基本上是法定的，但也可以是由委托人通过信托行为设定的。无论是何种情况下的义务，受托人都必须严格遵守。相应的，如果受托人没有履行义务，他就应当承担违反信托的责任。 
　　(二)信义义务 
　　1、信义义务的定义。英美衡平法创设信义义务的基本目的是平衡受信人和受益人之间不对等的法律地位，即受信人处于优势地位，而受益人或委托人则处于弱势地位，受信人作为权力捌有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人实施直接控制。为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其权力，以确保双方的信任关系，法律就要求受信人对受益人或委托人负有信义义务。如卡多佐大法官所说：“在通常的对等性交易行为中所允许的许多行为方式，在守信义务关系约束的场合则是禁止的。受信人的行为标准比之市场道德要严格。受信任的行为仅仅是诚实是不够的，在最敏感的细节上也必须正直，受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平。”由此可见，信义义务要求受信人只能为了受益人的利益而行使权力，而不得利用受信任地位图利自己。 
　　按照《布莱克法律辞典》的解释，“ifduciary(作为名词)是指一个具有受托人特征，或者类似于受托人特性的人，处于信托和信任关系中，因而必须做到小心谨慎的诚实信用和真诚。”；“ifduciary(作为形容词)是指具有信托特征的、类似于信托的、与信托有关的或建立在信托和信任基础上的。”而新帕尔格雷夫法经济学大辞典则将fiduciaryduties定义为信义义务，并认为“信义义务分为两大类：忠实义务和善管义务。随着受托人与他们的相对方(即委托人)之间的关系类型不同，这些义务也随之改变。” 
　　在英美法系国家出现的“ifduciaryduties”、“fiduciary”、“ifduciayrrelationship”与普通信托法中的“信托责任”、“受托人”、“信托关系”是不相同的，但国内许多学者把信义义务与信托责任简单地等同起来，将信义义务的适用范围囿于信托法内。只有少部分学者正确理解了二者之间的区别，如香港学者何美欢教授将“ifduciayr”翻译成“信义”，张维迎将“ifduciaryduties”理解为“诚信责任”，并认为fiduciayr与trust不一样。 
　　2、信义义务的分类。信义关系是一个不确定的概念，凡是存在一方对另一方信任或信赖为基础的关系，就可以说双方存在信义关系。因此，信义义务的具体内容也是不确定的，它依赖于信义关系。不同的信义关系对受信人的要求也不尽相同。比如，由于信托关系所产生的信义义务，受信人的义务就要蘑一些，因为在这种关系中，受信人掌管委托人的财产，并有权处理委托人的财产，当然就要负担较重的义务。而雇佣关系中，雇员只是为雇主提供劳务，而不处分雇主的财产，信义义务要轻一些。但不管怎样，信义义务都分为忠实义务和注意义务。其中，忠实义务是保护性规则，注意义务是防范性规则。张维迎认为，诚信责任可以分为两类：一类是忠诚义务；另一类是勤勉义务。前者是基于一个人的品德和道德情操，后者是基于一个人的能力和工作态度。 

　　所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的惟一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，必须避免与受益人产生利害冲突之情形。忠实义务的设置除赋予受益人损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免出现受托人自利性行为。值得注意的是，受托人并不需要为了委托人的利益而牺牲自己的财产和利益，只限于那些为了受托人更好的提供服务而接受委托人授权的范围内。这些义务要求受托人内心诚实，克制自己将所授权利改作他用的内心欲望。 
　　受托人的注意义务是指受托人在处理信托事务时，必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的程度，受托人在管理信托中负有运用通常谨慎的人在处理自己财产时所拥有谨慎和技巧的义务。受托人管理行为必须达到一定的标准，这种标准往往以受托人在处理自己事务时所能达到的程度来衡量。之所以对受托人规定该项义务是因为委托人交付信托，不仅信赖受托人人格，更重要的是相信其能力。与忠实义务相比，一般认为，注意义务是受托人的次级责任。 
　　注意义务还要求在特定情形中，能够合理期待受托人提供一定的注意和技能的服务。如果受托人拥有或者声称拥有特定技能，他必须使用这些技能以有益于委托人。与过失侵权行为相对应，“注意”是指小心谨慎，特别是要求受托人保护被信托的资金时要小心谨慎。这种责任涉及的范围相当宽泛，它贯穿于受托人整个决策过程。 
　　(三)信托责任与信义义务的区别 
　　由前文可知，信托责任与信义义务虽有相通之处，但二者仍存在较大差别。首先，“ifduciary”和信托(trust)有密切的联系，又略有区别。“ifduciayr”的基本内容和信托相似，但“ifduciary”所包含的意思比信托广，凡是类似于信托的关系，都是“ifduciary”的内容。其次，信托责任所适用的范围有限，且是一种强制的法律制度。而信义义务还存在于信任被赋予一方、控制和影响力作用于另一方的所有场合，这种关系可能是法律的、社会的、家庭的或者仅仅是个人的，且信义义务更多的是一种道德约束。这种约束在英美国家衡平法的基础上得到了充分发挥。 
　　综上所述，信义义务是对信托概念的一种延伸，但是二者不能等同。信托是一种法律制度，而信义义务更多的是一种道德约束。前者可以通过法律的形式来规定具体的事宜，后者即便在英美法系国家也是一种弹性制度，并无具体、明确的规定。一方面，信义义务涵盖范围广泛并不能以法律条文周全罗列；另一方面，英美法系独特的衡平法制度以及“法官造法”的传统足以弥补法官在针对信义义务判例时无法可依的境遇。 
　　二、信义义务在我国缺失在于过于强调经济人假设 
　　如前文所述，信义义务并不等同于信托责任，信义义务的适用范围远大于信托责任。但是，在我国信义义务常被信托责任所忽略或概括，并由此形成了信义义务在我国的缺失情形。造成我国信义义务缺失的原因是多方面的，如缺乏信义义务存在的市场根基、与英美法系国家在法律背景上的差异、缺乏信义义务救济的法律环境、社会信用基础脆弱等等。但主要原因应当是我国引进经济理论与进行制度设计时过分地强调经济人假设，也就是说，过分强调了经济人自私、利益相互对立的一面，而忽视了人存在利他且人与人之间存在合作与信任的一面。如国内经济学界认为公司治理基本理论的委托代理理论就是建立在经济人假设之上的，因此，该理论和以该理论为基础的制度安排就必然着重于在二者之间的制衡，从而忽视了二者之间存在着合作与信任的一面。在这种思想指导下，信义义务自然就不能在公司治理中起到应有的作用。进而推知，我国市场经济的众多制度设计也都是建立在经济人假设的基础之上，而信义义务在这样的境况下被忽视也是一种必然。