从“安然”破产再看独立董事制度

摘要：本文以安然公司破产案中所体现出的其独立董事制度架构及实践中出现的问题为背景，与我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及《公司法》中的相关规定相比较，探讨了我国的独立董事在产生及组成，其发挥作用的外部环境，应当承担的责任及其实现途径等方面的缺陷，以对独立董事制度的构建和完善提出一点建议。

　　关键词：独立董事；差额选举；股权激励机制；集团诉讼
　　
　　美国石油巨擎安然公司的破产在全世界范围内都引起了关注，对其破产原因的思考则波及到了、、及文化等方方面面。本文仅从公司的制度建设的角度出发，通过对安然事件后备受争议的独立董事制度的分析，探讨其在安然破产案中扮演了什么样的角色，以期对这一对于来说也属新兴事物的监督制度的构建和完善提出一点建议。
　　独立董事起源于美国，所谓独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商关系的董事。因此，独立董事被看作是一个站在客观公正立场上，保护公司利益的重要角色，人们普遍预期其能够承担起发现公司经营的危险信号、对公司的违规或不当行为能够提出警告的责任。而安然破产案中暴露出来的一个重要问题就是董事会缺乏独立性,独立董事不独立。安然公司的17名董事会成员,除董事会主席和首席执行官外,其余15名董事均为独立董事。而其中有10人几乎全都有与这家公司签订咨询合同、与慈善机构有共同的联系。安然仅在2000年召开了9次董事会,董事每人接受了公司7.9万美元的薪金。安然共签订了7份涉及14名董事的咨询服务合同,还有多项与不同董事所在的企业进行产品销售的合同，或是向一些董事任职的非盈利机构捐款。安然董事会显然像是一个“有浓厚人际关系的俱乐部”。
　　2001年8月，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），我国上市公司自此正式全面执行独立董事制度。但是，安然的破产，说明了独立董事在诚信义务的遵守，股东利益的维护以及承担相应的社会责任方面都没有起到有效的作用，而事实证明，安然公司存在的这一情况有一定的普遍性。笔者试从独立董事的产生及组成，其发挥作用的外部环境以及其应当承担的责任和实现途径这几个方面来对其进行分析。
　　 一、独立董事的产生及组成
　　独立董事意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关系。在中国现行制度下，独立董事的独立性应当主要针对控股股东，它与公司之间的利益的独立性只能是相对的，关键是如何使这种利益关系与整体利益联系在一起，特别是如何与中小股东的利益联系在一起。《指导意见》规定：独立董事由上市公司董事会、监事会单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名，经股东大会选举决定。这一规定似乎有待商榷，董事会本来就是大股东一统天下，由其进行独立董事的选择，客观上必然演化为大股东对独立董事的选择，从而不可避免地会导致独立董事制衡大股东这一应有的功能发生扭曲。
　　在对这种产生方式进行改进的众多意见中，笔者认为，这样的方式是可行的，并且较好地体现和保护了中小股东的利益。在首届独立董事产生之时，大股东不能同时享有提名权和选举权，第一大股东应当在选举时回避，不参与独立董事的提名和投票选举，选举应当采取差额选举和累计投票制。之后的独立董事可以由现任的独立董事推荐或仍然通过提名选举的程序，最终由股东大会选举通过，中小股东在对通过的独立董事人选有异议时，可以联合达到一定持股比例时向董事会提出异议，拥有董事席位的股东们在理由充分或可靠证据的前提下,才能否决提名并重新进行独立董事提名和选举的要求。
　　从独立董事的组成人员来看，目前由于我国的独立董事市场还远未形成，因此，不存在独立董事与上市公司的双向选择，上市公司对独立董事的选择是对其在专业中的权威或是社会地位的认可，因此，在此情形下产生的独立董事很难拉下面子对其“东家”进行制衡。同时，在选择独立董事上普遍存在着误区，他们大多是社会名流而非投资专家和管理专家，可见，独立董事更多的只是起到了一种“装饰”作用，他们无法起到维护公司整体利益、特别是保护中小股东利益的作用。因此，在选择独立董事上应当更注重它的专业技能而非社会声誉，随着社会的，独立董事应该逐步实现职业化，以形成专门制约经理人的职业独立董事队伍，弥补由于公司股权出现所带来的所有者制约弱化的法律真空。
　　二、独立董事制度建设的外部环境
　　在按照独立性的原则任命独立董事后，独立董事就应当运用其专业技能和谨慎尽责的职业精神来善尽其监督义务，但是证券市场是充满机会和诱惑的博弈场所，仅仅依靠谨慎、诚信等道德标准并不足以使独立董事有效的实现其监督义务，因此，要使独立董事能够真正为维护公司利益，尤其是中小股东的利益而工作，就需要建立一个良好的外部环境，包括对其激励机制以及监督制度和环境的完善。

　　所谓有效的激励机制即是独立董事应当得到什么样的报酬才适当？目前我国对独立董事主要实行的是给予年度高薪津贴的方式，而对于这种方式也存在着争议，一种观点认为独立董事应当是名誉性的，不应将其工作与金钱相挂钩。另一种观点认为，一个合格的独立董事要为实现其监管职责花费很多的时间，而能够担任独立董事的人时间价值都不会低，在商品社会，其获取相应的报酬是必然的，并且将其报酬固定化不能够有效地调动其积极性，可以考虑采取股权激励机制，将其任职期间可以获得的经济利益与公司利益联系起来。笔者认为，这两种观点都有一定的片面性，第一种观点将独立董事与金钱完全脱钩，这不仅是对独立董事的工作价值的漠视，也完全有悖于价值，从长远来看，不利于独立董事市场的形成，在这种观念的指导下，逐步建立职业独立董事队伍这一设想的实现是不可能的。但是第二种观点也有改进的余地。这一点从安然公司的破产中同样得到了体现。安然公司的3名董事会成员共持有近10万股安然股票，以2001年2月15日计，价值超过750万美元，应该足以使他们迫使管理层澄清公司的表外合伙的风险了。但是，股票不仅没有使股东利益成为董事优先考虑，反而使他们睁一只眼闭一只眼。可见，股票期权固然起到了部分激励作用，但期权的滥用，缺乏透明度和有效监督以及管理层在任职期限内行使权利，都使股东利益受到了侵害。因此，在建立物质激励机制的同时，也要通过制度安排来建立相应的约束机制，如通过公司章程明确独立董事持股份额的上限，将其持股情况向社会公开，规定在任职期间不得转让其所持有的股票；同时也可建立精神激励机制，如订立独立董事信誉登记制度，定期向社会公布。
　　由于我国的公司治理采用了同时设有董事会和监事会的二元模式，因此，我国的独立董事制度存在的一个特殊问题即是监督权力的分配和协调问题，如果相互之间推诿，多人监督就等于无人监督。长期以来,我国公司的监事同董事利益趋同或和管理者利益趋同，监事会行同虚设。因此迫切需要强化监事会的监督职能以维护中小股东的利益, 可以考虑对监事会进行改造，建立独立监事制度，让独立监事在监事会中成为强势群体（占2／3以上），以便其与独立董事相互配合，从而不断完善和强化上市公司的制衡机制。
　　三、独立董事应当承担的责任及其实现途径
　　我国《公司法》明确规定董事违反法定义务而对公司利益造成损害时，应对公司负赔偿责任。但是《公司法》构建于独立董事制度被引入之前，那么，公司法上的这条规定是否也适应于独立董事？独立董事应当对公司的治理不善以至经营失败承担怎样的责任？应当通过何种途径来实现对其责任的追究？
　在安然事件中，失职的董事会成员为此付出了相当高的代价，包括新闻媒介频繁曝光，名誉扫地，被迫辞去高薪职务，还可能被法庭判处罚款或赔偿。在安然敲响警钟之后，英美公司的董事们都产生了危机感。独立董事不再是报酬丰厚的轻松职务，稍有不慎就可能给职业生涯划上句号。因此，我国的独立董事也应当有相关的责任规制，如在其失职后，取消其继续任职的资格，存在违法情形对股东或公司利益造成损害时给予罚款并可通过相应的诉讼程序来使其承担责任。
　　由此引发的一个问题就是，由谁来对独立董事提起诉讼？我国法律并没有作出相关规定，但是从公司法原理和国外公司立法来看，在公司内部属监事会应当有权向董事起诉,并由监事会成员或股东大会决议指定的人代表公司。因此，我国《公司法》应细化监事会的职权内容，对监事会的此项监督权应做出规定。但是如果董事和监事狼狈为奸，就应当允许股东联合起来提起集团诉讼。安然事件发生后，十几家律师事务所都发表声明，对安然及其高级管理层提起集团诉讼，邀请所有在特定时段内购入过安然股票的任何个人或实体参加诉讼，要求赔偿所蒙受的经济损失。可惜的是这一制度在中国不存在。证券民事赔偿制度的滞后不仅会使投资者失去了信心，上市公司缺乏约束，最后必然也将导致诚信原则的缺失，从而影响到证券市场的繁荣。
　　独立董事制度在我国的推行，很大程度上是为了解决上市公司运行质量不尽人意的问题，在我国上市公司中，由于内部人的控制，公司治理效率低下，而独立董事就被看作是运用外部力量改善这种状况的途径之一。但是，安然公司的破产为盲目推崇这种制度的人们敲响了警钟，独立董事制度的完善还有相当长的路要走，这其中要求相关的一系列配套法律法规的更新和公司治理结构的完善。

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　　1．姚晓民，王东升．再论我国上市公司治理中的独立董事制度——“安然”事件的启示．之友，2002，（12）．
　　2．马宏建，朱青．安然事件对完善我国公司治理的几点启示．南京理工大学学报（社会版），第15卷第5期．
　　3．曾虎．安然事件对我国证监制度的启示．安徽电力职工大学学报，第七卷第四期．
　　4．唐国靖，熊欣．安然破产警示中国独立董事制度．银行家，2002，（6）．
　　5．吴建雄等．独立董事怎么样了——上市公司推行独立董事制度现状调研分析．证券时报，2002-01-10．