动漫形象侵权问题探析

　　【摘要】本文中,笔者分别对个人使用动漫形象行为和商业使用动漫形象行为进行侵权认定的分析,从而区分出正当使用与侵权使用两类行为,为实践中合法使用动漫形象作出指向。同时根据各国对动漫形象保护模式的分析,提出建议修改和扩充我国《著作权法》中“复制”与“发行”的相关规定,从而更好地辅助实践中解决相关纠纷。
　　【关键词】动漫形象 动漫形象侵权 商品化权 著作权
　　
　　实践中,不少个人使用者对于自己使用动漫形象的行为是否构成对动漫形象合法权利人权利的侵犯存在困惑。而在商业领域,未经授权就擅自使用动漫形象或者名人肖像改编成的动漫形象进行商业运作的侵权官司也在不断上演。因此,我们首先应该明确使用动漫形象行为的合法性范畴,同时要探讨何种保护方法对于保护动漫形象权利人合法权益最为有效。
　　
　　1 动漫形象侵权概述
　　1.1 动漫形象侵权的概念及特征
　　动漫形象,也称为卡通形象,是通过二维平面或者三维立体的手法表现出来的虚拟的人物、动物或者其他物的形象,具有可识别性强、可复制性强、应用性强的特征。
　　动漫形象侵权是一种未经动漫形象合法权利人授权,而擅自使用该动漫形象从事商业赢利性活动,或者对原动漫形象进行歪曲、篡改,从而毁损该动漫形象的违法行为。 该侵权行为具有以下特征:
　　(1)存在动漫形象的擅自使用或毁损的违法行为。
　　(2)以商业盈利或毁损原著动漫形象为目的。
　　(3)造成了合法动漫形象权利人的损害事实。
　　1.2 动漫形象侵权行为侵犯的权利种类
　　动漫形象侵权主要涉及到著作权、商品化权、肖像权。动漫形象有着可识别性强的外貌特征。当其在未经许可的情况下被复制再现使用时,就可能侵犯到原著动漫形象权利人的著作权。商品化权是社会中出现的一种新型知识产权,它是指权利人将自己的姓名、形象及创作的作品、角色、标志等通过商业性使用而取得经济利益的权利。[1]既包括真实人物形象的使用,也包括虚拟角色的使用,如作品中的标题、人物形象等。动漫形象的商品化权除了权利人自己使用,更多的是通过授权他人使用动漫形象来实现广阔的商业利益。因此未经授权而擅自使用动漫形象,也很可能构成对原著动漫形象权利人商品化权的侵犯。只不过,在我国,商品化权尚未作为单独的一种权利被规定出来。
　　
　　2 动漫形象侵权行为的认定
　　2.1 个人使用动漫形象行为的侵权认定
　　(1)无损害后果。无损害后果的使用动漫形象,通常都是出于个人赏玩、学习研究的目的而使用动漫形象,不会对动漫形象著作权人产生任何的财产权利或者是人身权利的损害。这类行为可与之后的“存在著作财产权损害后果”、“存在著作人身权损害后果” 两类行为形成鲜明的对比。典型的无损害后果使用行为有临摹动漫形象、下载动漫形象、仿制动漫形象玩具、个人赏玩cosplay、改变动漫形象、为学校课堂教学或者研究而少量传播给教学或者科研人员使用[2]等。这类动漫形象的使用行为均符合我国《著作权法》的“合理使用”原则,因此不具有违法性。同时没有损害后果,就更谈不上主观上有过错的问题,按照侵权行为的判定构成要件来判断,此类个人使用动漫形象行为不构成侵权。
　　(2)存在著作财产权损害后果。这种著作财产权损害后果有两种情况,一种是以个人使用者通过使用动漫形象而获得了一定的财产性利益,导致著作权人财产性利益相对减少而言的,另一种是个人使用者虽然未获利,但其行为使著作权人财产性利益造成了损失。当然,要注意的是这种个人使用动漫形象引起的著作财产权损害后果与后面商业使用动漫形象所带来的著作财产权损害后果相比是极其微小的,从而区别个人使用行为与商业使用行为。典型的行为有同人投稿、cosplay收费表演、出售动漫形象作品(包括二维作品、三维作品、玩具、cosplay照片等)、个人散发动漫形象等。这类行为虽然超出了“合理使用”的范畴,具有违法性。但是其所造成的损害事实尚未达到侵权行为构成要件中所要求的损害程度,因为这种财产性利益的损害是极其微小的,不但不会对动漫形象作品的潜在市场价值产生重大不利影响[3],还会起到宣传该动漫形象作品的作用。因此这类行为不构成侵权行为。
　　(3)存在著作人身权损害后果。典型的损害著作人身权的行为就是恶搞动漫形象。恶搞动漫形象侵犯的是著作人身权之一的保护作品完整权,因此其违法性毋庸质疑。其损害事实便是导致公众对原著动漫形象认识上的歪曲,破坏了原著动漫形象在公众心中的形象与声誉,此种损害可能远比财产利益的损失更为严重。损害事实与违法行为之间的因果关系也十分明显。恶搞者必然存在主观过错,进行恶搞是需要人为操作的,是经过思考后,付诸于实践才能完成歪曲、篡改过程的。因此,恶搞者具有主观上歪曲、篡改原著动漫形象的故意。综上所述恶搞动漫形象的行为构成侵权行为。只不过个人使用的恶搞造成的不良影响及范围十分有限,因此实践中被追究侵权责任的并不多。
　　2.2 商业使用动漫形象行为的侵权认定
　　商业使用动漫形象与个人使用动漫形象有所不同,商业的使用动漫形象是以获得经济利益为目的,其所获得的经济利益要远远超出个人使用动漫形象所可能获得的经济利益,并且其传播的范围也要比个人使用的范围更为广阔,所能造成的影响也更为深远。因此,一旦这种商业使用是未经授权的,就会对动漫形象著作权人的权利造成极大地不利影响。
　　(1)由个人使用演变而成的商业使用。前文所提到的个人使用的各种行为,一旦形成产业化大面积的运营模式,便由个人使用领域跨入到商业使用领域。违法行为与损害事实之间具有直接的因果关系。在主观方面,他们也具有主观过错,大量的销售行为是一种有自主意识的行为,可以说行为主体有目的,怀着故意、渴望获得高额利润的心态未经授权就擅自进行了发行活动。因此,进入商业运作的个人使用动漫形象的行为构成侵权行为。
　　(2)常见的商业使用。常见的商业使用动漫形象的行为主要有发行动漫形象载体、使用动漫形象做广告、包装封面、商标、制作销售动漫形象衍生品和互联动漫形象产品等。这些商业化的使用动漫形象的行为,严重侵犯到了原著动漫形象著作权人的商品化权[4],但是我国目前尚未对商品化权进行明确的规定,所以只能以侵犯著作权来确定这些行为的违法性。商业使用动漫形象为使用者带来了丰厚的财产性利益,而这份利益本该全部或者是部分属于动漫形象著作权人的,因此,对动漫形象著作权人造成了财产性利益的严重损害事实。这种损害事实是由于动漫形象擅自使用者的商业化使用行为所导致的,违法行为与损害事实之间有着直接的因果关系。同时,商业使用动漫形象的目的就是为了借助于动漫形象的效应来获得丰厚的经济利益,使用者具有明显的主观故意。因此,未经授权而擅自使用动漫形象的商业行为,是构成侵权行为的。
　　(3)商业使用中的恶搞。商业使用中的恶搞比个人使用的恶搞所造成的不良影响要严重得多。例如曾有某公司将奥运五福娃的头像变成了超女头像,严重损害了奥运吉祥物的公众形象。商业恶搞动漫形象行为的侵权性认定与之前个人使用恶搞动漫形象的侵权性认定是同样的,唯一的区别就是商业性恶搞对原著动漫形象的损害要远远超过个人使用者的恶搞结果,因此在实践中,商业性恶搞通常是会被追究侵权的法律责任的。　　3 动漫形象使用的保护
　　个人使用动漫形象行为多数情况下不构成对动漫形象权利人的合法权益的侵犯,或者即使侵犯了动漫形象权利人的合法权益,其所造成的损失也不算严重,在实践中的侵权纠纷比较少。因此,笔者在此将着重针对不法的商业使用动漫形象行为,比较外国对动漫形象使用的保护模式,探讨如何完善我国著作权法相关内容来保护动漫形象的使用。
　　3.1 外国动漫形象使用的保护模式
　　美国的保护模式是将美术作品中的角色划入作品范畴。[5]其司法实践普遍认同:不论情节是否被抄袭,单纯动漫角色外形的相似就构成侵犯著作权。日本的保护模式是角色商品化构成复制原画,侵犯了著作权。他们认为不论复制品与原画是否完全相同,只要一看就能感受到复制品是表现了原画中出现人物等的容貌、姿态、性格等本质特征的,即可视为复制原画。并且将连环画中的人物本质特征以变形的形式制成立体的娃娃人等产品的行为也视为侵犯原画著作权。[6]德国的保护模式是将动漫角色抽象成为动漫人格。对于拥有独特性的举止特征的动漫人格的著作权保护,并不仅仅局限于体现角色同一服饰、发型及不同体态的外表特征的单个画面,对于以所有单个画面作为构成基础的角色同样依据著作权法受到保护。纵观美国、日本与德国的对动漫角色的保护模式,我们可以看出:他们既肯定了动漫角色的独立个性存在,同时也将其纳入原著著作权的保护范畴之中。
　　3.2 完善我国著作权法保护动漫形象相关内容的建议
　　在我国法学界,有人建议将“角色商品化权”的内容引入著作权法,甚至可以作为著作权享有的财产利益之一。[7]笔者认为:商品化权可以作为一个权利类别在学理研究上与其他种类的权利进行区分,但是没有必要作为独立的一种权利被法律确立出来。理由有二:第一、确立一种新型的权利与确立一项新型的法律一样,需要综合考虑许多因素,内容庞杂且需要长期的考察与推敲,具有一定的滞后性,不利于解决我国现阶段正处于飞速中的动漫事业的发展及纠纷的解决。第二、依据我国现有的法律法规,我们只需要对相关内容规定进行适当的修改与扩充,即可适应现今的纠纷解决。笔者的修改与扩充意见如下:
　　(1)复制动漫形象的含义应该更为广泛,包括:
　　1)传统理解的改变载体的制作一份或者多份,应该将临摹和互联的拷贝与下载也算在其中。
　　2)从无形体到有形实体的制作一份或者多份,例如将文字描述的动漫形象转化成实体的形象。
　　3)二维平面与三维立体互相转化的制作一份或者多份。从二维平面的动漫形象转化成三维立体的动漫形象,在实践中的应用多是制造动漫衍生品,例如玩具、木偶、雕刻等。将这类行为归入“复制”行为之中,可以解决不少侵权纠纷。
　　(2)发行动漫形象的含义应该更为广泛,只要是将作品的原件或者复制件向公众提供的行为,都应该属于发行,包括:出售、出租、散发、张贴、赠送、上传等各种形式的提供行为。这里没有包括“出版”一词,是因为通常认为出版是复制与发行两者的统称。只要将“复制”与“发行”扩充好,那么相关的众多商业使用行为便而然的归入到著作权法的管辖范围之中。
　　
　　
　　[1] 玩具协会.解读动漫衍生玩具产品的知识产权保护[EB/OL].(2005-05-09)[2009-9-10].http://www.toy-cta.org/info/shownewsopen.asp?newsid=1342.
　　[2] 刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京高等出版社,北京大学出版社,2006,119.
　　[3] 刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京高等教育出版社,北京大学出版社,2006,118.
　　[4] 徐超.论动漫形象商品化权的法律保护[D].山东大学,2008.
　　[5] 孙国红.论角色商品化权[D].上海华东政法大学,2006.
　　[6] 朱槟.关于角色的商品化权问题[J].中外法学,1998(1):36.
　　[7] 孙国红.论角色商品化权[D].上海华东政法大学,2006.