预先追偿权的法律研究

　　引 言
预先追偿权，是赋予保证人在债务人终止清算过程中，为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现，而在债权人未向清算组申报债权情况下，采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度。
在《中华人民共和国担保法》第32条中对预先追偿权作了规定；“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中，又对前条作了一定的补充规定。可在笔者看来，这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意，没有明确允许近似情况适用预先追偿权，可能为法律适用带来一些难度。
在学理界，虽然对预先追偿权的法律适用有些议论，比如笔者通过搜索，在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站①上见到了他所写的有关这一主题的文章，是论述破产程序中预先追偿权问题的；在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例分析②，该所称，法院根据《担保法》第32条规定，裁定抵押人有权预先行使追偿权，准许参与债务人破产分配。但这些议论并没有形成影响力。一方面是这类案件并不多，另一方面也许是因为对预先追偿权进行深入、全面分析研究的学者不够权威， 论述也不够全面。
①张斌律师个人网站地址：http://timeslaw.363.net ，见其中http://timeslaw.363.net/new_page_325.htm
②上海市共同综合律师事务所网站地址：http://www.kyodo-lf.com，案例分析详见http://www.kyodo-lf.com/z-1.htm所载文章。据电话询问该所张继华律师，称该案并非虚构，确已经法院裁决，但他没有告诉主审法院及案件号。
于是，笔者斗胆借毕业之机，在北京大学刘剑文教授精心指导下，做一次浅浅的尝试，只希望为法学言论添点势。因常识和水平有限，难免会有些片面，还希望得到老师和同学批评指正。
一、预先追偿权权利类型的研究
预先追偿权是法律赋予保证人的，允许保证人在债务人终止清算程序中，以保证之债务作为清算之债权预先申报，预先实现追偿权的一种法律制度。根据江平教授民法理论中关于权利分类的原理①，参照不同标准，笔者认为可以将预先追偿权划定为以下类型。
（一）预先追偿权是一种请求权
预先追偿权是保证人基于法律规定而获准的，预先向进入清算程序的债务人行使追偿权的一种请求权。这是以该权利作用为标准进行划分的。
所谓请求权，是权利主体根据法律规定或者合同约定向义务主体提出，要求其作为一定行为或不作为一定行为的权利。在民事法律关系中，这种权利通常是以权利人相应承担一定义务为条件的，即通常是以权利人履行或将要履行一定义务为代价而获取的，当然也有个别民事法律关系中的权利是不以履行义务为对价的，如在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中，受赠一方在同意接受赠予后，便有权请求赠予人履行赠予行为了。
①江平：《民法学》，政法大学出版社，2000年1月版，第82、83、84页。
（二）预先追偿权是一种财产权
根据权利所体现的利益不同，预先追偿权又是一种财产权。所谓财产权是相对于人身权而言的，是以财产为标的，以利益为内容的权利，它通常包括物权、知识产权、债权和继承权等。
在这里，我们可以说预先追偿权是一种债权，更进一步地分析后也可以称它为准债权。这是法律所赋予的，由保证人将可能形成的追偿权作为清算债权进行预先申报，以参加清算分配的一项民事权利。通过行使这项权利，保证人可以预先受偿，以减少或者避免将来可能对债权人承担保证责任后使其自身造成的经济损失。
（三）预先追偿权是一种相对权
以权利效力范围不同为依据，我们又可以将预先追偿权归为相对权。所谓相对权是以特定的人为义务主体的民事权利，即相对权的效力只及于特定的义务主体。因此相对权又可称为对人权。它不同于绝对权，是因为绝对权是以不特定的任何人为义务主体。因为绝对权的效力范围及于不特定的任何人，故又称为对世权。对世权的义务主体只承担不作为的义务，没有协助权利人实现其利益的作为义务，即只要不干涉妨碍权利主体行使权利，就算履行了义务。但对人权的义务主体是要用积极的作为来履行应尽义务的。当然，在某些情况下也有要求义务主体以不作为来实现相对权的权利主体的权利的。
预先追偿权要求债务人以积极的作为方式来实现保证人追偿权，是一种较为典型的相对权。它不仅要求保证人只能向债务人主张，而且要求债务人只能对保证人履行该清算债务。
（四）预先追偿权是一种从权利
当以并存的两个权利之间的依从关系来定分时，可以将民事权利分为主权利和从权利。所谓主权利，是相对于从权利而言的，指能够独立存在的那项权利；而将以主权利为存在前提，不能独立存在的另一种权利定为从权利。
预先追偿权是主权利还是从主权利呢？
对这一问题有二种绝然不同的观点。其中一种观点认为，预先追偿权为从权利。持这种观点的人认为，保证合同是债务人与债权人之间约定，在债务人不履行债务时，而由保证人按约定承担保证责任的一种合同。与债权人和债务人之间主债务合同相对比，是依附于主债务合同的从合同。主合同明确的权利义务是主权利和主义务，而从合同中所明确的权利义务应当是从权利和从义务。从权利的实现和从义务的履行都是为主合同中的权利义务得以实现和履行服务的。追偿权是赋予保证人，在履行保证义务后向债务人请求受偿的权利，它是建立在保证人承担保证责任基础之上的，即是承担从合同中的从义务基础之上的一种权利。所以应当称其中从权利。
而另一种观点认为，预先追偿权仍是主权利的，即是独立存在的一项权利。持这种观点的人认为，保证合同是保证人与债权人之间约定的，当债务人不履行债务时，保证人代为履行债务，以保证债权人债权实现的合同。根据合同分类理论，保证合同为主债务合同的从合同，但其约定的内容却依然是独立于主合同内容之外的独立的权利和独立的义务，只是保证合同的权利义务需要以主债务合同中的债务人不履行债务作为前提条件。前提条件成就时，该权利和义务就生效；前提条件不成就时，该权利和义务就不生效，即主债务合同中的权利义务的履行与否，只是从合同中所约定的权利和义务生效的条件，并非表明其间的主从关系。主合同中的债务人不履行主合同义务时从合同生效，而生效后的从合同中所约定的权利和义务就是独立存在的主权利和主义务了。预先追偿权是保证人在履行保证责任之前，因特定事由发生而被法律赋予的一项权利，并不依附于其他任何一种权利，是完全独立的。所以是主权利。
笔者也赞成这后一种观点，即预先追偿权是主权利，而否认前一种观点，即不认为预先追偿权是从权利。因为前一种观点混肴了追偿权与预先追偿权的概念，将预先追偿权等同于了追偿权，否认了二者中的区别。
（五）预先追偿权是一种救济权
以后权救济前权之牵连关系为标准进行的分类，我们可以把预先追偿权定义为救济权。
所谓救济权是基于原权遭受侵害而发生的请求权。而原权是指基于法律规定的合法事实而发生的权利。追偿权是保证人依保证合同约定，代为债务人向债权人履行全部或者部分债务后所形成的，向债务人追偿其代为履行债务的一种权利。在债务人并未履行其担保债务，就准备宣告破产或者进入清算程序，事后保证人必将依保证合同约定向债权人履行保证义务，代债务人履行债务。如果等到那时，即保证人追偿权真正发生时，才允许保证人行使追偿权，则债务人早已终止了，势必无法实现。为了避免这种现象的发生，法律赋予保证人在债务人未履行担保债务而进入破产或清算程序时，债权人也未提出债权申报的情况下，允许保证人预先行使追偿权，是对保证人将可能遭受的损失的一种提前救济。
（六） 预先追偿权是一种专属权
依据权利有无移转性而作的分类，我们又可以将预先追偿权定义为专属权。
所谓专属权，是相对于非专属权而言的，是指依附于特定的权利主体，不能移转于他人的权利。非专属权是指可以与权利主体分离移转于其他主体的权利。预先追偿权作为一项财产权，依财产权的性质，本应该可以与权利主体分离移转于其他主体，但预先追偿权却又具有他的特殊性，即有很强的法律身份依附性。
在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议。未经债权人同意保证人不能随意将自己承担的保证责任的一部或全部转让给第三方，债务人也不能在未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见，保证人的责任有很强的身份性，非保证人本人不能代为承担保证义务，也不能代为享有保证权利，更何况该权利是法律所提前赋予特定担保法律关系中的保证人的。这也是相对权的性质所决定的。
因此，笔者认为预先追偿权是一项专属权。
（七）预先追偿权是一种期待权
依据权利成立条件是否全部具备的标准，我们可以将预先追偿权定为期待权。所谓期待权是成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备，权利主体现时虽未实际取得，但将来有可能取得的权利。比如附生效条件或者生效期间而生效的权利。预先追偿权是以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为前提的。债务人因终止清算，债权人并未参与清算分配，势必不能向债权人履行债务，必将导致保证人承担保证责任。尽管保证人此时并没有实际履行保证义务，但将来可能全部履行，即保证人虽没有实际取得追偿权，但将来因可能会履行保证义务而取得追偿权。因此，符合期待权的特征，应归类为期待权。
二、预先追偿权适用条件的研究
我们可以通过字面解释①，对《中华人民共和国担保法》第32条规定的预先追偿权进行学理分析，将得出其适用条件有以下几项。
1、权利主体只能是保证人；
2、事实前提是债务人已进入破产还债程序；
3、债权人未申报债权；
4、权利行使必须在债权申报期内；
5、权利行使方式是申报债权参加破产分配。
在一些法学教科书中，也认为预先追偿权的适用条件如同上述五个方面。
可笔者并不完全同意这样的观点。在笔者看来，以上述五个条件来解释《中华人民共和国担保法》第32条规定，过于限制了预先追偿权的适用范围，没能真正反映立法本意。

①袁礼斌：《法》，出版社1999年3月出版，第103页。
因此，笔者尝试着对预先追偿权作以下扩充解释。
（一）抵押人、出质人和保证人同为预先追偿权的权利主体
根据我国《担保法》的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种，其中留置和定金是基于法律或合同约定而在债权人与债务人之间直接形成的担保关系，不涉及第三人提供担保的问题，当然也就不会涉及到追偿权的问题；但在抵押和质押二种担保方式中，除了债务人本人可以提供动产或不动产作为债务的担保以外，还可以由第三人提供动产或不动产为债务人向债权人提供履约提保，当然也就可能发生抵押人和出质人向债权人履行担保责任后，向债务人追偿的可能。这种情况下的法律关系和法律责任与保证担保中保证人相同。
对于抵押人和出质人的追偿权问题，《担保法》和“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”作了同于保证人相同的规定，但法律却没有明确规定抵押人和出质人享有同于保证人的预先追偿权，在司法解释或其他法律文件中也都没有予以体现。
那么，抵押人和出质人是否可以与保证人同样享有预先追偿权呢？笔者的回答是肯定的，因为他们与保证人在法律地位上有相同之处。
1.出质人、抵押人与保证人的法律身份相同
根据《担保法》的规定，出质人是指将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，依照担保法规定将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款履行担保债务的人。抵押人是指不转移自己财产的占有，仅以法律所允许抵押的财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款为债权人履行保证责任的人。而保证人是与债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的人。
可见，抵押人、出质人和保证人都是以自已的信誉或财产为债担保，向债权人承担保证责任的人。且都是在债务人不履行债务时，才负有向债权人履行保证义务的担保责任人，具有相同的法律身份。
2. 抵押人、出质人与保证人同等享有追偿权
在《担保法》担保法第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；第57条也规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿；同时在《担保法》第72条还规定，为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。在“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中也有有关出质人、抵押人和保证人享有追偿权的明确规定。
可见，抵押人、出质人和保证人一样，都享有在履行担保责任后向债务人追偿的权利。
3、出质人、抵押人与保证人所面对的事实相同
《担保法》第32条所假设的法律事实同样会在质押合同和抵押合同中发生，即出质人和抵押人都可能会与保证人一样，面临债务人未能履行其主债务而终止的情况，即同样会面临将来代债务人履行债务后，不能再行使追偿权的局面。如果债权人未向债务人主张债权，将势必由承担担保责任的第三人，如保证人、出质人或者抵押人承担保证责任，履行保证义务，以实现债权人的责任。
鉴于上述三方面的理由，法律赋予了保证人预先追偿权，也应该同样赋予抵押权人和出质人享有预先追偿权，只有这样才显得公平，也才能真正体现立法的本意。
（二）债务人非因破产终止清算程序中，也应允许保证人行使预先追偿权
我们从《担保法》第32条预先追偿权的规定中，不难看出其立法目的在于保护保证人追偿权实现。在债务人破产清算程序中，债权人没有申报债权，保证人就可以在实际履行保证义务之前预先行使追偿权。这是因为债务人破产清算后必然终止其法律主体身份，如果债权人没有参与破产分配，将不可能再向债务人要求履行债务；但因有保证合同存在，债权人可以向保证人要求履行保证义务；而保证人履行保证义务后，却同样也将不能向债务人要求追偿了。为了保障保证人追偿权的实现，法律特别规定了预先追偿权，即在特定条件下，允许保证人在履行保证义务之前先行行使追偿权。
因此，笔者认为法律作预先追偿权的规定是正确的。但如果仅仅只允许权利主体在债务人破产清算程序中享有预先追偿权，却不免有些狭隘。
因为，破产是法人终止的原因之一，依据法律规定，法人还可能会因破产以外原因而终止的。比如依法被撤销、法人自行解散等情况。
在依法被撤销而终止的情况中就有二种情形，一是法律、行政命令直接规定撤销；二是因法人违反法律的规定而被撤销。在法人自行解散的情况中则主要有四种原因，一是因设立的目的已经实现或无法实现而解散；二是因法人章程所规定的存续期限届满或解散事由出现而解散；三是由法人的成员会议决议而解散；四是因法人合并或者分立需要解散。
根据法律规定，法人终止时都应当进行清算，以清算债权和清算企业债务。在清算程序中，债权人有权申报债权，因债权人不向债务人申报债权的，将视为债权人放弃债权。但如果该债权有连带担保的除外。
如果在适用《担保法》第32条时，仅仅限定在债务人破产清算的诉讼程序中，则可能影响债务人非破产原因终止清算时对担保人的保护。
（三）允许预先追偿权在法定债权申报期满后行使
根据我国《民事诉讼法》规定，债权人申报债权的时间是接到通知后的30天内，或者是没有接到通知的债权人，应在公告之日起的3个月内行使；在《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国公司法》以及其他有关法律中也有类似相同期间的规定。可见债权人申报债权的期间是接到通知后的30天，或者是没有接到通知的债权人是公告之日起的3个月。
据此，在法律没有特别规定的情况下，保证人行使预先追偿权，也应该在申报债权期间内行使。
可根据《担保法》第32条的规定，债权人未申报债权是保证人行使预先追偿权的条件之一。如果要求保证人也在上述法定期限内行使预先追偿权，必然要求债权人在上述法定期限届满前的合理时间内通知保证人。之所要求债权人在法定期限届满前的“合理时间内”履行通知义务，是考虑保证人要有适当的准备时间，以行使预先追偿权。该“合理的时间”最启码不能是期限届满前的最后一天。但这样就可能是债权人权利的限制，加大了债权人的义务，缩短了债权人的债权申报期。
笔者认为，在规定期限内，债权人是有权随时决定债权申报与否的，即使是债权申报期的最后一天，都应该被认定为是合法有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第45条，要求债权人在知道或者应当知道债务人破产的，有在不申报债权时通知保证人的义务，但并没有明确规定债权人履行通知义务的期限。根据法律的稳定性和统一性原则，我们完全可以理解为该通知可以在上述法定申报期限内的任一一天做出，包括在该期限届满前的最后一天。
因为在法定申报期内决定申报与否是法律赋予债权人的一项权利，既便是额外要求担保合同中的债权人履行的通知义务，也应该允许其在法定期限内作为。
这样的话，问题就出现了。假如债权人在债权申报期满前的最后一天，通知保证人本人不参与清算分配，那保证人应该在什么时间内行使预先追偿权呢？
显然，要求保证人在法定债权申报期内申报显然是不行的了。那么，就应该允许保证人在申报期满后行使预先追偿权，申报债权，参与清算分配。
三、债权人未申报债权的法律后果研究
债权人未申报债权是指债权人在申报期内、或者因特殊原因在清算期内未向债务人申报债权。依据法律规定，债权人未申报债权，将被视为其放弃债权。但如果该债权已由债务人提供担保的，可能会因不同的担保方式或保证方式，出现不同的法律后果。
（一）抵押、质押和连带保证中，债权人不申报债权的法律后果
根据《担保法》第18条、33条、63条的规定，在抵押、质押和连带保证合同中，债权人在债务到期后债务人不履行债务时，可以行使优先受偿权，或向连带保证人主张保证责任。
《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第53条对抵押权的实现规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼；第71条第2款又对质权的实现作了类似的规定。即，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
可见，在抵押担保、质押担保和连带保证中，债务到期后其债权未清偿时，债权人可以决定是否直接要求行使担保债权。既然如此，在债务人进行终止清算时，也同样享有是否决定向债务人申报债权的权利。当债权人决定不通过申报债权的方式实现自己的债权时，他仍然享有直接要求担保人（指保证人、出质人和抵押人。下同。）履行担保责任的权利。
因此，笔者认为在抵押、质押和连带保证中，债权人不向进入终止清算的债务人申报债权，并不会影响其担保债权的请求权。只是需要注意，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第45条的规定，应当及时将不申报债权的决定通知保证人，否则将承担相应的法律责任。
（二）一般保证中的债权人未申报债权的法律后果
根据《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即，债权人应当在向债务人主张债权且证实债务人不能履行债务后，才能要求保证人承担保证义务。因此，对于一般保证合同中的债权人，向债务人提出权利主张，或申报债权，参加清算分配，以实现其债权是向保证人请求承担保证责任的必要前提，且是唯一的途径。债权人不能在债务人经强制执行仍不能履行债务前，直接向保证人要求承担保证责任。
可见，一般保证合同中的债权人，在证实债务人不能履行债务之前，保证人可以拒绝承担保证责任。
当债务人进入终止清算程序后，债权人不向债务人申报债权，参与清算分配的，参照我国《民事诉讼法》第200条的规定，将被视为其放弃债权。对于被债权人放弃的债权，保证人也有理由拒绝承担保证责任。
不过，这也有例外的情况。《担保法》第17条第2款规定，债权人已经在债务人破产前申请强制执行债权而因债务人破产而中止执行程序时，保证人不能拒绝承担保证责任。
一般保证中，保证人承担的只是一般保证责任，债务人终止清算时，债权人只能通过清算组申报债权，只能在通过清算分配未能全部受偿时，才能向保证人主张保证责任，由保证人对其通过参与清算分配而未受清偿部分的债务承担清偿责任。但如果债权人不申报，则将丧失对债务人的请求权，同时也就丧失了对保证人的请求权。
四、担保人行使预先追偿权的后果研究
在符合法定条件的情况下，担保人可以在通知或者法律规定的债权申报期内、或者顺延期内，向债务人清算小组以担保债权作为债权申报，参与清算分配。受债务人清算资产的限制，担保人可能会得到全部或部分受偿。
担保人是否可以以此为由，全部或者部分承担保证责任呢？
笔者以为，保证人对债权人承担保证责任，取决于保证合同的约定，而并不取决于保证人受偿的多少。
我国《担保法》第21条的规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”。“保证合同另有约定的，按照约定”，如在抵押合同中约定以抵押物的价值为限，而在质押合同中约定以质押的动产为限等。“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。
法律规定保证人应全部承担保证责任，既是担保制度目的必然，也是由债权人转移风险的愿望所要求的。
《担保法》第1条就强调，制定本法的目的就在于“保障债权的实现，社会主义市场经济”。保证人承担了债务人履约的保证责任，就应该对债权人承担约定的担保责任，当债务人不能全部履行担保债务时，承担债权人承可能造成的经济风险，代债务人清偿债务，以全面保障债权人债权的实现。虽然保证人参与清算分配取得受偿债权，可能因清算财产的多少而影响受偿程度，但这也正是保证人承担保证风险所在，不能构成担保人拒绝全部承担保证责任的理由。
如果不是债务人提供有效担保，债权人可能会不与债务人发生经济关系，就不会形成债权债务关系。债权人取得债务人履约担保，就是为了控制经济风险，避免在债务人履约不能时仍能获得全部的债务清偿。如果允许担保人仅以预先行使追偿权受偿的财产为限，对债权人承担清偿责任，那么，债权人事前所获得的经济担保就没有发挥应有的效应，其经济目的就不能实现。
五、结束语
综上所述，预先追偿权是法律赋予保证人的一项权利，在民事权利体系中，可以将它归类为请求权、财产权、相对权、主权利、专属权、救济权和较为典型的期待权等。
预先追偿权的行使，需要具备一定条件。现行法律对此有规定，但不细，也不全。在笔者看来，至少有必要扩大追偿权的适用范围，对预先追偿权的适用条件作扩充解释。包括权利主体范围的扩大，允许权利主体在债务人非破产清算的其他终止清算程序中予以适用等；另外，还应明确规定权利主体行使预先追偿权的期限，允许权利主体在法律规定的债权申报期满后的合理时间内行使。
保证人行使预先追偿权后，将可能实现全部的追偿债权，也可能只是部分实现追偿债权。无论保证人预先受偿的结果如何，都不会影响他向债权人承担约定的全部担保责任。
笔者只是将自己在法律实务中感知到的法律问题提出，并试图结合法理进行了粗浅的分析研究，也许不成熟，难免透出些稚嫩，希望得到老师同学的指正和帮助。

：
⑴[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年2月出版；
⑵李明舜、同应江：《合同法教程》，经济出版社1999年9月出版；
⑶王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年3月出版；
⑷丘恒昌、王德刚：《民事诉讼法学》，法律出版社1998年5月出版。
⑸丘恒昌、王德刚：《民法学》，出版社1998年5月出版。
⑹刘文华：《法概论》，中央广播电视大学出版社，2000年2月版。