比较视野下的法治理念

　　［摘要］法治理念是随着的推演而逐渐清晰的，法治在世界各国的鲜活实践不断地充实着法治理念的内涵。不同文化域的法治理念，总是不同文化域的知识类型的反映，有其不同的历史传统、民族性格等特征。社会主义法治理念是在继承中华古代法制文明基础上，借鉴英国自由法治理念、德国公正法治国理念的最新成果。

　　［关键词］ 比较；法治理念；演进

　　Abstract: The concept of rule by law gradually becomes clear with the evolution of history. The practices of rule by law all around the world constantly enrich the connotation of the concept of rule by law. The notions of rule by law in different countries are always the reflection of different types of knowledge in different cultures, with different historical traditions, national character, and other features. The concept of Chinese socialist rule by law, which is based on the ancient Chinese legal civilization, British liberal thought on rule by law and German justice thought on rule by law, is the latest achievement.

　　Key words: comparison; concept of rule by law; evolution
　　
　　近的法治，是西方文明的产物。它源于古希腊罗马时代，经历了近代欧洲“三R运动”(注:①即文艺复兴(Renaissance)、宗教改革(Religion Reform)和罗马法复兴(Recovery of Roman Law)。西方社会在近代掀起的这三个(革命)运动，从不同的领域和价值层面，对中世纪基督教神圣文化形态进行了批判，共同促成了人文主义的胜利。)的积累酝酿，大约形成于启蒙运动时期，并伴随着西方文明的而不断完善。从亚里士多德的“良法之治”(注:②亚里士多德指出：“法治应包括两重意义：已成立的获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”参见[古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译：《学》，商务印书馆1963年版，第199页。)到1959年国际法学家会议的《德里宣言》，法治在世界各国的鲜活实践不断地充实着法治理念的内涵。中国当下的法治实践是法治“全球化”的重要环节，因此，社会主义法治理念的提出无疑是法治理念演进的最新发展。然而，不同文化域的法治理念，总是不同文化域的知识类型的反映，有其不同的历史传统、民族性格等特性。因此，欲全面把握法治理念的内涵，必须作一个时空交割的纵横比较。鉴于英国“自由法治”和德国“法治国”是近现代法治的两大渊源，本文试图通过对中、英、德三国的法治思想和实践作一个简单的对比，来了解法治理念在全球的演进。
　　
　　一、英国的贡献：从限制王权到自由法治
　　
　　英国法治，不仅是学者、思想家理论预设的成果，而且还是法官、议员、部长在法院、议会、政府几百年间行动的结果和经验的结晶，因而被认为是行动法治和经验法治。从1215年的《自由大宪章》至今近八百年的法治历程来看，英国形成了独立于世的自由法治，自由法治是英国法治最显著的特征。
　　英国的法治发端于对王权的限制。通过限制国家的权力，英国法治最终实现了保护公民自由的基本目标。《自由大宪章》是约翰王迫于形势，不得已在自由、收益、纳贡、婚姻、债务、土地、继承、、犯罪、诉讼等方面向以贵族为首的臣民作出重大让步的基本法律文件。之后，英国国会于13、14世纪开始通过提出请愿书和法案的方式，监督国王开支等王权的行使，慢慢分享国王的立法权，并于17世纪达到了高潮。1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》和1701年的《王位继承法》，否定国王有恣意侵害臣民人身权利的专横权力，将王权的行使范围和王位继承问题置于议会制定的法律之下，议会权力压倒王权的君主立宪制度由此得以确立。17世纪以来，自由法治在英国得到不断地巩固和发展。霍布斯、洛克、戴雪等一大批自由法治思想家极力主张保护和扩大公民的自由权利。洛克宣称：政府的权力只能得自人民对统治者的信任，若政府侵犯人民的基本权利，人民得撤回其授权。他还进一步指出，人民在人身、行动和财产等三个方面享有自由权利，要通过分权来防止政府对人民基本权利的侵犯［1］。尽管哈林顿、詹宁斯等积极自由法治论者认为自由法治可能招致不公，需要通过必要的政府干预实现社会公正，以消除或缩小社会差距，但他们主张的国家干预，目的还是为了发展个人的自由。保障公民的自由是消极自由法治论者和积极自由法治论者的共同目标，自由始终是英国法治的主导精神。在英国法治语境中，自由法治之法律本身应当是亚里士多德所指的良法，应当是保障人民自由权利的屏障。比如，《自由大宪章》第39条规定，凡自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权或加以放逐、伤害或逮捕。第40条规定，朕不得对任何人滥用、拒绝或延搁权利或赏罚［2］。这些规定，是法治的重要内容之一，被看作罪刑法定原则和近代人权的雏形。
　　从限制王权到限制国家权力，进而实现对公民自由权利的保护，英国通过一个自下而上的运动完成了自由法治的历史演进，确立了法律至上、法律平等、司法独立、抑制行政专断和实施司法审查等基本的法治理念，为世人所称颂。
　　
　　二、德国的反思：从自由法治国到公正法治国
　　
　　德国统一之前，康德、魏克尔等自由思想家就极力将人的自由、平等、独立等价值置于其法治国思想的中心。但是，19世纪30年代前的德国对议会制却讳莫如深，表现出思想与制度之间如巨人与侏儒般的明显反差。1871年，德国的统一是以军国主义的铁和血为背景，而以王权的集中为特色。其构建的形式法治国以实证主义为理论工具，虽然积极主张法律与政治分离，强调依法行政、司法与法官独立，但在宪法上却表现出对公民基本权利的矛盾甚至否定的现象(注:①如作为德意志帝国宪法蓝本的“普鲁士宪法性”和“北德意志联邦宪法”容许国王在战争时期废止公民自由权利。参见周天玮著：《法治理想国》，商务印书馆1999年版，第97页。)。1919年的《魏玛宪法》以前所未有的勇气宣布：国家的权力来自于人民。它不仅恢复了公民基本权利的规定，还首创了社会基本权利和社会化原则。但是，随着希特勒领导的国家社会主义运动的兴起，德国进入了黑暗、恐怖的“实质法治国”时代。在第三帝国时期，施米特等“实质法治国”论者反对传统法治国的形式性，主张从实质上理解法治国。他们批评并摈弃了传统的自由主义思想，要求赋予国家社会主义一种新的精神与新的价值观，进而将正义曲解为民族正义，就是元首的意志。希特勒正是挥舞这两面旗帜为所欲为，将传统法治国所倡导的自由、民主价值以及用来维护这些价值的制度一一摧毁。第三帝国先后宣布公民享有的基本自由与权利停止施行，公开宣扬种族主义；将立法权授予了政府，使议会立法权旁落；成立各种特别法院取代普通法院和行政法院，抛弃了传统法治国罪刑法定、法不溯及既往等刑法基本原则。
　　纳粹的恶行，给世界人民带来苦难，也给德国人民带来深重的灾难。二战结束后，在“实质法治国”的教训时，德国学者和德国人民深刻地认识到：“一个实质法治国决不能是一个非公正的国家。”［3］要重建实质法治国，必须恢复传统的自由主义价值，并以公正为最终目标。基于公正法治国的理念，1949年《德意志联邦共和国基本法》将法治国连同民主、社会、共和、联邦列为基本法的五大原则，创立了“民主、社会的法治国”新模式。这一公正法治国的方案，重新引入公民基本权利的概念，并极大地扩大了其范围，将人权确认为所有人类共同体、世界和平与正义的基础，并赋予基本权利以直接有效性。基本法在重申司法独立、罪刑法定、法不溯及既往等法治的基本原则之后，还进一步赋予人民以抵抗权，指出“当法律变成不公正时，抵抗就成为了义务”，人民可以拿起基本法赋予的抵抗权这个最后的自卫武器对抗国家。
　　
　　三、中国的使命：从“加强法制”到“法治国家”
　　
　　（一）中国法治进程的困境
　　自19世纪末晚清的“变法改制”以来，中国已有百年的法治进程。新中国成立以后，我们先是主动学习和借鉴前苏联的社会主义法律体系和法律观念，但在计划经济体制下，这种学习与法治的主旨相去甚远。改革开放之初，国人观念中的法制就是法律体系和制度的意思。法制被认为是用“法”来“控制”以达到治国的目的(rule by law)，法律主要是一个治国的工具，而不是目的。因此，法制的加强可以只表示政府以法律为统治工具和手段的加强，它所关注的是国家法律的遵循与执行，而不讲求相应的人民权利与自由的实质保障。 　　

　　改革开放以来，特别是20世纪90年代以来，在全球化背景下，在改革的内在动力和外部形势的巨大压力的双重驱动下，我国法治全面与国际通行做法接轨，进入了一个崭新的阶段，取得了巨大的成绩，提出了依法治国、建设社会主义法治国家的目标。目前，我国已建立起基本的体系框架，基本上做到了有法可依，执法体系也日臻完善。但是，在社会转型时期，政府权威逐渐失落，而法律的权威并未真正建立，法治在现实中遇到了巨大的挑战和强烈的抗拒。有学者将这种挑战和抗拒描述为：人们的秩序感和安全感迅速下降，各种破坏秩序的行为大量发生，法治的主要载体——国家制定法的有效性因此受到极大的质疑［4］。法治的这种现状，对于依法治国、建设社会主义法治国家目标的实现无疑是个巨大的挑战。法律不被信仰，就是一纸空文。那么，法律如何才能被信仰？如何使之成为人们生活的有机组成部分，成为一种社会和个人都予以信奉的法律文化？法治的现状留给了我们沉重的思考，而实践一再表明，要把纸面的法律变为生活中的法律，把毫无生气的规范变为人们认同的理念，需要一个长期的过程。
　　（二）继承与借鉴：最普遍的理念是相通的
　　中国古代法制的“人治”色彩相当浓厚，但 “民贵君轻”的民权观以及以法治国、援法断罪、以法治吏、相辅相成等法制思想，都闪耀着中华文明的理性光辉，值得继承并发扬光大。西方法治理念的许多方面，如法律至上、法律平等、公平正义、尊重人权、限制国家权力等等，是西方自由主义的精华和世界文明的标杆，具有相当的合理性，也值得我们地加以借鉴。柏拉图指出，最普遍的理念是相通的［5］。虽然不同的时代、不同的文化传统，法治的实践会有不同，但是这并不减损法治理念本身的一般性特征，社会的法治理念应该同声相应、同气相求，共同确立人类正义的理论基石。
　　社会主义法治理念正是在这种沉思的背景下提出的。它是应对法治现实挑战的理性回应，是在继承中华古代法制文明基础上借鉴西方法治思想的成果。社会主义法治理念中的依法治国、执法为民、公平正义等理念正是在继承中华古代法制文明和借鉴西方法治思想基础上的准确概括。它坚持以人为本、尊重和保障人权，崇尚法律权威，倡导法律面前人人平等，坚持公平正义的价值理念，是人民权利的保障。
　　（三）挑战与回应：法治的文化和资源
　　在借鉴西方法治思想的同时，我们必须对西方法治思想的侵略性及其“西方法治中心论”基础有一个全面、清醒的认识。西方法治是伴随着近百年来西方世界在全球范围的扩张，逐步征服和取代种种非西方的“地方性”法律形态，成为全球“现代化”运动的重要组成部分。中国正在进行的应激型现代化运动，以及被称为“外发型”或“追赶型”的法治现代化进程，也不能例外。因此，借鉴西方法治理念时，我们绝不能照单全收，绝不可抛弃中华法文化资源和社会主义社会的政治资源。前已述及，法治理念的形成不能脱离特定的历史人文背景，不同的历史人文条件必然会影响法治理念的内涵。17世纪以来英国的自由法治学说与19世纪末叶德国的法治国理论就呈现出不同的差异。这种差异，就是因为孕育它们的政治与历史环境的差异。17世纪的英国革命是以议会为据点，利用制定法律的方式逐步达成限制王权、伸张法治的境地。而19世纪的德国统一则是以皇帝和首相为重心，议会不能对政府进行有效控制，表现出行政权独大的局面。德国的法治国理论也因此偏向于设法对已经制定的法律给予系统化的处理和精练的解释，用以对抗较为专制的政府。直至波恩基本法，人的尊严以及法正义价值才获得德国实定法的重视。
　　因此，我们在大胆借鉴西方法治理念、主动融入全球法律体系之中的同时，必须继续保持独立自主的品格，以有效地维护国家与民族利益。中国有自己独特的民族文化传统和社会秩序理念，也形成了独特的国家政治体制和法治调整模式。培植社会主义法治理念，必须从中国特色社会主义的国情和实际出发，坚持党的领导，坚持法治服务大局的理念。
　　中国正在进行的现代化进程，需要一个和谐稳定的社会环境，法治应当为社会的和谐稳定提供保障。一个社会的法律制度是否有效，关键在于它是否符合社会实际情况的需求。法治建设要有一定的指标体系，但更为重要地是要和国情相适应。我国仍处于并长期处于社会主义初级阶段，人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾仍然是社会的主要矛盾。我国人口众多，经济实力相对薄弱，地区之间不平衡，城乡二元差距加大。因此，我们不可能像西方国家那样建设与化、城市化同步的法治，而是从农业社会到工业社会的法治，是在城乡二元经济没有根本改变条件下的法治。社会主义法治建设还必须尊重和保持我国优秀的历史文化传统。我国五千年文明史积淀的法律文化传统是根植于中华民族特性和土壤中的东西，是法律制度的依托。例如，“和谐”是中华文化的核心价值，体现在处理社会矛盾方面突出表现为“无讼”、“少讼”的价值观，强调并善于用非诉讼手段解决矛盾和纠纷。现在贫富差距、城乡差距、分配不公等问题引发的社会矛盾增多，我们不能仅仅强调正式的争端处理机制，还要充分利用法治的本土资源，发挥调解等其他非正式解决方式的作用，实现社会和谐的目标。政法机关应当坚持程序公正，严格依法办事，自觉地为保障社会主义经济、政治、文化与和谐社会建设服务。
　　中国共产党的领导是中国现实的政治资源，构建社会主义法治理念不能忽视这种资源。一个国家的政治制度是这个国家历史、文化和社会条件综合决定的结果。我国是社会主义国家，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。人民代表大会制度是党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一的制度载体，它体现了国家一切权力属于人民，体现了中国共产党的领导地位和执政地位，体现了我国社会主义国家的性质。坚持党的领导是我们的事业胜利的保证。我们国家人口众多，地区发展很不平衡，经济要发展，政治要稳定，文化要繁荣，社会要和谐，民族要团结，人民要过上好日子，没有一个坚强的领导核心是不行的。要切实保证国家一切权力属于人民，扩大人民民主，保证人民当家作主。从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，保证人民依法管理国家和社会事务、管理经济和文化事业，发展基层民主，推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，这些要求和发展趋势都需要我们不断完善相关法律制度，从法律制度上保证人民当家作主的权利。在党与法治的关系上，我们既要坚决反对以党的领导为名凌驾于法律之上的错误思想与做法，又要坚决反对借口司法机关独立行使职权否定党的领导的错误思想与做法。中国共产党应当在宪法和法律规定的范围内科学执政、民主执政、依法执政，要通过领导立法、带头守法、保证执法实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。
　　总之，借鉴、吸收西方法治思想，必须从本国的国情出发，必须解决与本国法律文化和政治资源融合的问题，否则，必然是无源之水，无本之木，可能坠入“现代化的陷阱”。
　　
　　四、结语
　　
　　法治理念是随着历史的推演而逐渐清晰的。在历史演进的进程中，社会的重大变革、社会革命和宗教革命、立法制度和司法制度的改革，不断地充实着法治的实际内容［6］。诺贝特·埃利亚斯(Nobert Elias)指出：“文明尚未结束，它还在进行中。”［7］我们也可以说，中国的法治建设没有终结，它还在形成和发展之中。“依法治国、建设社会主义法治国家”目标的实现，有赖于全体国民特别是全体法律人的共同努力，有赖于社会主义法治理念的正确指引。
　　
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　　[1] 参见[英]洛克著，叶启芳，瞿菊农译.政府论(下篇)[M].北京：商务印书馆,1983.p85.
　　[2] 《外国法制史》编写组编.外国法律制度史资料选编(上册)[C].北京：北京大学出版社,1982.p254.
　　[3] Wolfgang Horn, Der Rechtsstaat, 1983, S.21.转引自郑永流.法治四章[M].北京：中国政法大学出版社,2002.p134.
　　[4] 郑永流.法治四章[M].北京：中国政法大学出版社,2002.p222~223.
　　[5] 北京大学哲学系外国哲学史教研室.西方哲学原著选读（上卷）[M].北京：商务印书馆,1982.p99.
　　[6] 舒国滢，程春明.西方法治的文化社会学解释框架[J].政法，2001（4）：p135~148.
　　[7][英]诺贝特·埃利亚斯著，袁志英译.文明的进程——文明的社会起源与心理起源的研究(Ⅱ)[M].北京：三联书店,1999.p358.