论“经理革命”与价格卡特尔的法律规制

　　［摘要］ 公司内部管理制度的变革会在公司外部行为中反映出来。西方国家公司管理经历了股东大会中心主义到董事会中心主义的转变，又发生了“经理革命”。这种权力在公司机构间的移动过程相应地改变了价格卡特尔的表现形式，进而改变了规制卡特尔的方法。

　　［关键词］ 经理革命；价格卡特尔；规制

　　Abstract: The reform of internal management system in a company can be reflected by the external behaviors of the company. Western companies have experienced the transformation from the Centralization of Plenary Session of Shareholders to the Centralization of Board of Directors in management system. Moreover, in modern time, the “managerial revolution” has also taken place. Accordingly, the process of power shift in company structures has changed the expression form of price cartel, and changed the way in which the law regulates price cartel.

　　Key words: managerial revolution; price cartel; regulation
　　
　　近代以来发生在美国产业界的“经理革命”对现代管理产生了划时代的影响：现代公司法落实了这一革命成果——规定了经理的特殊职权。这种落实必然会对营销方式产生外在的影响，而产生的外在影响是否达到了法律关注的程度、被何种法律所关注等问题并没有被充分揭示。西方的史表明，企业规模的壮大是发生经理革命的前提，经理革命进一步促发了企业规模的膨胀和企业间的联合。这提示我们，在经理革命和垄断行为之间可能存在某种微妙的联系。
　　本文选取垄断行为中的价格卡特尔，分析其和经理革命的关系，意图从一个新的视角阐发价格卡特尔的动态性和规制价格卡特尔的复杂性。
　　
　　一、经理革命
　　
　　众所周知，由于技术和运输业的发展，西方国家企业的组织规模发生了重大变化。20世纪初期以来公司组织管理权经历的股东大会中心主义向董事会中心主义的转移这一权力变动趋势及过程并没有终止，而是沿着原有的方向继续。20世纪中期以后，西方跨国公司因全球业务的拓展，公司内部的信息交流日渐繁忙，原有的决策层和执行层之间出现了信息传递阻滞和沟通障碍，进而影响了经理层对企业重大决策的快速反应和执行能力，美国一些公司开始对传统的董事会——董事长式的公司治理结构进行变革，经理机构渐渐从董事会的幕后走向前台，在保留原有的执行权的同时，新增了一些原属于董事会的决策权。“在美国经济的一些主要部门中，经理式的公司已经成为现代企业的标准形式。在那些现代企业已经取得支配地位的部门中，经理式的资本主义已经压倒了家庭式的资本主义和资本主义”［1］。这种在当时美国经营管理上普遍性的现象，被钱德勒称为“经理式革命”。
　　自那时到现在，完成“革命”的西方国家一直承继着这一革命成果。20世纪60年代以来在西方产生的CEO（Chief Executive Officer）制度便是“经理式革命”成果的专业化和实践化。在某种意义上，CEO的出现代表着将原来董事会手中的一些决策权过渡到经理层手中：CEO除了拥有传统意义上的总经理的全部权力外，还拥有董事长的较大部分的权力。经理革命引发的公司内部的权力重新配置必然在管理和外部行动上产生某些新变化。
　　权力的集中使权力的行使更加专业、更加灵活，也会增强权力者利益的独立性和增加权力滥用的可能性。按照奥尔森的“集体行动逻辑”，集团行动的关键变量是集团的人数和管理者的个体利益。集团人数越多，越不可能采取集体行动；集团越小，越是能够采取集体行动。管理者的个体利益也是影响决策的因素，“如果在购买集体物品的任一水平上，集团收益超过总成本的量大于它超过任一个体收益量，那么就可以假设会提供集体物品”［2］。
　　西方国家公司制度是沿着管理权力越集中管理权力兑取利益越大这两条路线交错地向前发展的。总体上公司利益最大化和管理人员的利益最大化呈正相关关系。公司获得高额利润的传统方法是降低成本，但在现代经济条件下，达到同样目的更直接、有效的方法却是抬高产品或服务的价格，其中竞争者变为同盟者并共同联合起来控制价格就是最常见的方法。这决定了经理革命和价格卡特尔之间存在一定的内在和外在的关系。
　　
　　二、“经理革命”与价格卡特尔行为的契合
　　
　　经营者联合控制市场价格必须具备一定的条件。在所有促成价格卡特尔的条件中，有外部条件和内部条件、主观条件和客观条件之分。内部主观条件是企业的合谋（或密谋）企图，外部客观条件是达成合谋的各种客观要素。一般只有在主客观条件同时齐备的情况下价格卡特尔才能形成，但企业获利本性和价格卡特尔的利益均沾特性决定了内部主观条件在价格卡特尔形成中的作用相对弱于外部客观条件。易言之，只要具备一定的客观条件，价格卡特尔就差打一个电话或发一个邮件了。
　　首先，公司利益最大化和经理人利益最大化的融合。
　　企业的本性是追求利润最大化。企业的行为目标是由企业的内部主体的共同目标支撑起来的。企业内部目标的不一致不但会引发矛盾，更重要的是因发生矛盾产生内耗会降低实现目标的可能性。
　　在企业发展史上，企业内部矛盾的类型发生了阶段性的转变，即由雇主和雇员的矛盾转变为所有者和代理人的矛盾。机器大改变了工厂手工业的生产方式，也改变了利益实现方式和分配方式——资本追求剩余价值、劳动力价值以工资形式体现。在此情况下，企业利益具有了两重性：企业利益和企业成员的利益相对分离、企业主和成员之间存在利益冲突。企业行为自治阶段，内部利益的分配冲突主要以雇主强制或部分协商、集体谈判等方式解决，企业行为法治化以后，剥夺或牺牲内部主体利益而换取企业更大利益的行为成了企业违法行为。至此，劳动法作为强行法的方式成为了解决雇主与雇员的矛盾的标准，并使这一具有漫长的矛盾得到形式上和实质上的解决。
　　随着企业规模的扩大和股份公司等组织形式的不断出现，职业经理人成为公司内部的新阶层，由于经理人具有劳动者与管理者的双重身份，其和公司所有者的新的矛盾就产生了，理论上称之为“代理人机会主义”的现象实际上就反映了委托代理人加入利益冲突之中的矛盾。这种利益冲突虽然集中体现在作为劳动者的利益分配的环节上，但因涉及管理者能力的发挥与企业的整体利益增长的关系，所以更为企业所重视。提高公司的经理薪酬是直接解决矛盾的有效方法。当承认公司财富的增长与经理个人的利益紧密关联并将经理个人利益与公司利益以激励的方式结合起来的时候，公司作为利益最大化主体的社会风险就渐渐地显现出来了。一方面公司的所有人会对同命相联的经理人员施以更高的信任度，进一步放权给他让其充分施展个人的管理才能；另一方面经理人员为获得更大的利益会放胆利用公司这艘大船挑战更大的与其渔利相当的风险。在既定市场上，一方经济利益和既定目标实现程度越大，另一方的实现程度就越小，从而受到的强制压力也就越大。一些企业在外在竞争压力之下，采取非正常竞争手段侵害社会利益谋求不正当利益。联合起来共同获得高额利润是大企业的转嫁风险的理性选择，也是增强个体利益的十分有效的方法。
　　联合行动排挤了“无形之手”建立了市场的“有形之手”。在20世纪20年代时，现代工商企业已在美国达到其成熟期。管理上的协调证明比市场的协调更为有利可图，亦即在管理上的有形之手已经显示其价值的那些经济部门中，利益的内部激励起到了关键的作用。经理革命形成的权力日益集中及权力的协调会破坏市场得以正常运行的内在基础结构和信号系统，扭曲市场的资源自发配置功能。这种微观变动的扩散带来的是自由秩序资本主义向组织化的资本主义转变。
　　其次，权力集中导致组织规模的扩大。
　　在制造厂商成为协调者的工业中，制造公司会发展到巨大的规模，这时有关该工业目前的生产和分配以及未来的生产和分配资源的决策大权就会集中在少数经理手中［3］。权力的集中和权力的扩张总是相伴而行。为稳定生产和销售，企业通过“向前一体化”或“向后一体化”的方式来壮大自己的规模，而规模的扩大又进一步增强了市场力量。“对大量生产和大量分配进行管理协调能带来利润的那些工业中，少数大型纵向结合的公司很快就取得了支配地位。集中和寡头垄断的局面就会出现，这是管理协调的需要和追求利润的结果” ［4］。
　　权力的扩张和企业规模壮大的过程是市场结构集中的过程，这奠定了创建价格卡特尔的客观经济基础。创建和执行价格协议成本的大小将直接影响价格卡特尔的“成功”的机率。有两种类型的市场结构易于生成价格密谋，要么厂商的数量很少；要么有较大数量的厂商，但在规模上其中一两家厂商占支配地位。通常情况下，厂商的数量越少，达成协议过程中用以沟通的成本越少，达成价格协议的可能性越大。美国司法部1910年至1972年间关于操纵价格的606个案例中，每件案例所涉及的厂商最常见的是4个，半数案例涉及8个或更少［5］。较少的厂商不仅节约达成协议的成本，也能提高监督协议执行的效率。
　　
　　三、经理革命与价格卡特尔的法律规制
　　
　　经理革命在公司管理上具有里程碑意义，但其在改变公司的管理模式和经营范围上的成就掩盖了在市场结构上发生的影响。一些经济学家延续地分享并满足于亚当·斯密的劳动分工反映市场发展程度的说法。这种说法对于19世纪中期以前的情况来说是合适的，但对于完成了运输和通讯方面的基础设施后的经济体系却不贴切：如果想在容量巨大的销售市场获得高额利润，则需要日益增加专业化及要求有更为仔细的规划来协调，这种协调最为便捷的方式就是价格卡特尔，权力集中情况下的价格卡特尔如同权力一样具有灵活多变的特性。
　　首先，经理革命进一步加剧了价格卡特尔的转型。
　　历史地看，股东大会中心主义、董事会中心主义、经理中心主义之管理模式的转变与价格卡特尔的类型的变化如影相随。
　　股东大会中心主义时期，权力分散，公司的重大管理活动由集体决定，重大活动的后果由集体承担。制订有关获得高额利润的卡特尔协议需要成员进行民主决策，议定的卡特尔协议如同其他商品交易关系一样最终以正式的“公开契约”的方式制成。对于卡特尔本身和成员企业而言，结成卡特尔是个事关成员集体福利的“大动作”，应谨慎对待。由此建立的卡特尔被称为正式卡特尔，“公开契约”既是卡特尔成员的公开允诺、行动指南，也是卡特尔组织集体惩罚违反约定者的标准，当然，它也是反垄断执法机关可以轻易得到并施以制裁的把柄。在美国，最早的卡特尔判决可以追溯到1898年的Addyston铸管案(注:①占据美国中西部水汽管道2/3市场的铸管企业结成卡特尔，被法院判为非法。作为初期个案的规制原则基本上属于“一事一议”原则。在经历了1927年“川通陶瓷”等案件，直到1940年“麦迪逊”案确立了“一律禁止”的原则，即本身违法原则。但当时价格卡特尔的类型主要是传统的书面形式，并不适用于无纸化的新型价格卡特尔。)， 其后经历了标准石油公司案、烟草公司案和1927年Trenton陶瓷案，直到1940年的“Socony Vacuum”案，都是公开契约形式的卡特尔案例，通过一系列案件法院最终确定了正式卡特尔的本身违法性：“只要执行了任何统一价格的协议，其目的和结果都是削弱竞争。不管所制定的价格是否合理，只要有能力制定价格，就有能力控制市场，也有能力人为地制定不合理的价格。”(注:②“正式卡特尔的消失成为美国反托拉斯法令的主要成就”。见[美]波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，政法大学出版社2003年版，第60页。)在美国谢尔曼法执行了半个世纪后消灭了正式的卡特尔 。

　　但遭到遏制之后的卡特尔出现了新的变种。以书面合同建立的卡特尔开始“去合同化”，代之以信息交换、价格一览表或密谋价格等非正式协议形式。
　　转入地下的协调行动需要有新的协同机制。由于没有明示合同约束，默示协约的约束力就成了最大的问题。一方面要求参加人忠实守信，同时，不需要将有违法嫌疑的事项交到不一定能获得通过的股东大会去讨论；另一方面，需要一种内部承认的“强制”手段，防止密谋瓦解。“倘若共谋协议的强制实施手段非常软弱，即对削价行为的探查又慢又不完全，该共谋集团就必须承认其弱点”［6］。这对密谋参加人的独立性有了更高的要求。董事会中心主义的权力结构提供了这种协同机制的基础。董事在公司中的专业性、职权性、相对独立性使得他们能够胜任这一外部工作。密谋特别适用于成熟行业的高峰时期，因为成熟市场关系稳定，受潜在竞争者的冲击较小；另外成熟行业具有较高的固定成本，它形成了对潜在竞争者的进入壁垒。
　　成功的营销行动都要建立在能了解到准确信息的基础上，在成熟的市场中，价格信息尤为重要。当任何两个商人碰到了一起，不论那是一次连锁协议的会议，或是一次圣经讲习会，如果他们恰巧属于同一个部门时，一当祈祷文读过以后，他们就开始谈论这个工业的状况，它肯定会落到这个工业的价格结构上［7］。德国从1957年反垄断法实施后出现了许多“价格通报”。在英国在《商业行为限制法》生效后，卡特尔同样遭到了禁止，但出现了大约150个信息交流体系［8］。美国不仅如此，还有另一种价格协同形式，就是美国钢铁工业中著名的“加里聚餐会”（遵守某种价格一览表的非正式协定）。信息交换无外乎是非法卡特尔的替代品而已。由于“合同变种”超出了原法规定的范围，对信息交流需要新的认定标准。美国最高法院在1921年的硬木（Hardwood case）案中对行业协会的信息交流计划做了如下认定，“显然，这个机制（指定期信息交换）要成为一个常见类型的压制竞争组织，（认定为卡特尔）所欠缺的唯一因素是一个关于生产和价格的明确协议。但是，这一点得到了暗示：通过人们‘跟随他们最聪明的竞争者’这种倾向；通过尽可能赚到所有的钱这种固有的禀性；通过能够万无一失地、迅速地发现降价的报告制度，……所有的人都是在被指责为背信弃义和受到强大竞争对手的惩罚这些约束下从事经营的”(注:①一个硬木制造商行业协会有365个会员，占全部硬木生产的1/3。该协会为会员提供市场信息，包括每个会员的销售价格、月产量、存货状况。所有信息按照木材级别、大小和质量进行分类。该协会要求会员向协会提交未来生产计划。参见[美]波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，政法大学出版社2003年版，第189-190页。)。对于协会的辩解，最高法院认为，该计划的目的不过是为该行业中地位分散的从业者提供信息，而这些信息等价于在行业工会或股票交易所出售的报纸和政府出版物中所包含的信息――是徒劳无益的。反托拉斯官方认为，一个显著而充分的区别是，那些公开的报告卖方和买方都能看到，而这些报告只有卖方看得到；另一个区别是，那些公开的报告不像在本案中这样有专业的分析师，这些分析师不断地提出建议，协调那些越是联合进行越是有利可图的行动。
　　由于谢尔曼法及美国最高法院对信息交流所作的解释，使得老板或其代表在每星期或每月的会议上确定价格、产量，并作出协调方面的决策面临新的危险，迫使各家族公司把自己的经营合并成一个单一的、集中经营并由支薪经理管理的企业［9］。
　　20世纪六七十年代出现了新类型的价格卡特尔——价格随同（也叫价格领导）卡特尔。大凡书面合同往往都可能有多次要约—承诺的博弈过程，而即时清结的交易则无需订立书面协议。不过，订立即时清结的合同需要有决断力。职业经理层拥有包括适时价格调整的决策力，这为价格领导的形成创造了条件。“当一个工业中大多数单位在决定售价时都采用它们中间一个单位所宣布的价格时，就是价格领导”［10］。价格领导的实质是一种价格跟随战略联盟，和其他价格卡特尔不同之处在于，这种价格卡特尔更具有灵活多边的身形，包括同时涨价、同时降价、轮流部分涨价、轮流部分降价等多种形式。这进一步强化了卡特尔组织的无纸化。
　　价格领导形成的条件是成员企业领导者的权威。与先前的公开契约及信息交流相比较，价格卡特尔及其变种已经由“民主”走向了“独裁”，这和经理革命后形成的经理突出的权力地位有密不可分的关系。公司与公司之间的关系转化为公司经理之间的关系。正式价格卡特尔的建立需要双重基础，即公司内部决定和公司之间的共同意思表示；“信息交换”价格卡特尔由于建立的基础不是公司股东大会的决定而简化了正式价格卡特尔建立中的复杂程序，演变成一种决策权的行使——董事会决定执行某种价格；“价格领导”卡特尔形式上缺少契约条件，将价格协调关系隐化为一种单一企业的营销关系，即体现为单独由经理层决定的企业经营权的运用。
　　相比之下，经理职权运用的灵活性决定了“价格领导”卡特尔关系的稳定性相应减弱。《纽约时报》1963年12月7日报道了这样一类当时十分普遍的现象：该年10月2日美国第二大铝制品生产商雷诺兹公司将每磅铝价提高半美分，绝大部分工业迅速跟进。两个月后，美国铝公司声明它不打算提高它的铝锭价格，12月6日两个公司撤销了它先前铝锭每磅增价1美分的决定。这个案件中，既有价格跟随，也有价格不动，还有价格倒戈。又如在烟草工业，各大公司轮流发动变动价格；在石油工业也存在不同的公司在不同的区域市场及不同的时间“轮流坐庄”的现象。
　　其次，经理革命使价格卡特尔更加智能化。
　　卡特尔的成功与否不在于是否建立，而在于建立后能否长久维持。传统的维持价格卡特尔的方法主要有：（1）内部严密的管理和严厉的惩罚，即通过共同协议协会规章、组建执法委员会等维持卡特尔运行。（2）系统内审查，即卡特尔成员安排彼此检查帐册。（3）信息公开,即事先公开宣布价格上升与下降，这是使价格信息为所有感兴趣的各方所获得的一种方法。
　　如果没有权力的灵活运用，的严格对待会使价格卡特尔迅速销声匿迹。由于不可能铲除价格卡特尔的根基——集中的权力及权力的集中运用，现实中在法律的严厉控制下的价格卡特尔就具有了如蜥蜴般的适应环境、变色避险的本领。走向隐形的价格卡特尔遇到的最大的问题是如何维持长久。传统方式不但成本高，而且在权力机关的视线中目标太大。于是便出现了更具有掩护性的类型：权力集中运用和分散运用的交错。其中包括：
　　（1）最惠国待遇条款，即销售商向所有顾客作出承诺，卖方不会以更低的价格销售给其他购买者。如果发现更低的价格，卖方给购买者退还超出的部分。这个有追溯效力的条款保证了现行消费者也可以因期后的价格折扣而获利。这种类型的最惠国待遇条款具有双重效力，首先它类似于约束厂商的一种担保条款——我不会打折扣。同时它强化了对消费者监督的激励，因为消费者一旦发现厂商向别的消费者提供折扣，就有追索的权力。
　　（2）设立触发价格。所有卡特尔成员达成（口头）协议，如果市场价格降至一定水平(称为触发价格)以下，允许每一厂商将产出扩张至成立卡特尔之前的水平，即所有厂商都将摒弃卡特尔协议。但如果各厂商同意仅在一段时间内进行竞争，随后一定预定期间内仍转向卡特尔行为，价格上的随时波动就不会永久性地毁灭卡特尔。这种方案有吸引力的地方是，即使协议短期内被破坏，也无需进一步会商即可再次建立。虽然可能导致价格与卡特尔利润水平周期性的大幅度下降，但当价格的随机下降发生时，相当于卡特尔成员们各自在惩罚自己，对成员总体都不利，所以进一步协调行动的动机仍然存在。
　　对这些变幻莫测的价格协同行为的定性是十分复杂的问题，维持手段的多样化增加了认定价格卡特尔的难度和规制卡特尔的复杂性。美国经济学家提供了一些新的经济学认定方法(注:①波斯纳提供了17种分析方法，见[美]波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第81~117页。)，值得重视， 但并未固定成执法标准。从美国已有案件的认定上看，定性标准的一个重大的转变是，对事实的强调代替了对经济后果的强调，不得已，美国司法部门在严厉的本身违法原则的前提下变换了说法：已有案件不具有既判力，这类案件需“一事一议”。这一新的指导原则也为其他国家规制价格领导时所采用。这就是经理革命在认定上给价格卡特尔带来的“革命性”的后果。
　　
　　[]
　　[1][3][4][9][美]D·钱德勒著,重武译.看得见的手——美国企业的管理革命[M].北京:商务印书馆,1987.p581, p436, p577, p589.
　　[2][美]奥尔森著,陈郁译.集体行动的逻辑[M].上海:三联书店,1995.p27~28.
　　[5][美]丹尼斯·卡尔顿,杰弗里·佩罗夫著,黄亚均等译.产业组织（上）[M]. 上海:上海人民出版社,1998.p266.
　　[6][美]施蒂格勒.论寡头垄断[A].载于库尔特·勒布,盖尔·穆尔编,吴珠华译.施蒂格勒精粹[C].北京:商务印书馆,1999.p201.
　　[7][美]波斯纳著,孙秋宁译.反托拉斯法[M].北京:中国政法大学出版社,2003.p61.
　　[8][德]曼弗里德·诺伊曼著,谷爱俊译.竞争政策——、理论及实践[M].北京:北京大学出版社,2003.p131~132.
　　[10][美]保罗·巴兰,保罗·斯威齐著,中译本.垄断资本[M].北京:商务印书馆,1977.p63.