试析从污点证人的角度看行贿人的司法处理

　　四、结语：行贿人的“污点证人”地位应从事实进入规范

　　从某种程度而言，司法实务与法律规范之间应当存在一个良性的互动。虽然严格来说，司法实务作为法律规范实施的过程应当严格依照法律规范进行，这也是法治实现的基本保障，但是如果司法实务长期存在“脱法”现象，那么或许法律规范本身也应进行适度反思。正如哲人黑格尔所说，“存在的就是合理的”。当事实与规范长期脱节的时候，如果事实具有合理性，那么应当改变的必然是规范。
　　以此来看我国司法实务中“变相适用”，《刑法》第390条第二款这一现象，便能得到很多启示。其实，司法机关对主动交代行贿行为的行贿人给予“不立案处理”后，行贿人在贿赂案件中的地位便是“污点证人”，而“污点证人”作为一个法律名词在法律实务中也并不陌生。只是在法律规范和法学研究中，“污点证人”一直得不到承认，虽然它在法律实践中广泛存在。
　　细究之，“污点证人”之所以不被承认，从根本上讲，仍是我国法律文化中“绝对正义”的理念在作祟。让所有的犯罪都得到惩罚，这是法律严肃性的体现，其反映的刑罚必罚性也是刑罚发挥职能的关键。但是随着法律实务研究的深入，任何一个理性务实的人都必须承认，“犯罪黑数”是大量存在的，绝对正义无论怎么看都是一个美好的理想。树立“相对正义”的正义理念只是更为理性的选择，承认“相对正义”并非就是对正义理想的背叛，也不会动摇对法律权威的确信。在“相对正义”的视野下，接受“污点证人”也就不会显得那么困难。
　　退而言之，如果广泛承认刑事司法中“污点证人”的存在仍有困难，毕竟实务中操作有被滥用的风险，那么承认贿赂犯罪中行贿人的“污点证人”地位则显得十分可行，且对于惩治贿赂犯罪来讲具有极大的制度价值。从法律规范层面讲，我国《刑法》第390条第二款的规定本身已经体现了法律对贿赂犯罪特殊性的关照；从司法实务的角度看，当下打击贿赂犯罪的司法实务也体现了这方面的制度需求。只有承认行贿人“污点证人”的可能性地位，才能弥合对行贿人司法处理方面司法实务与法律规范的紧张关系。
　　具体来说，笔者认为应当首先借鉴《刑法》第390条第二款的立法模式，即仍从实体法角度对被动到案后坦白交代自身行贿行为的行贿人给予特殊规定，但是特殊规定的性质应当进行修正。对于《刑法》第390条第二款规定的行贿人交代其行贿行为“主动性”的要求，应当删去，淡化该条政策性质的倡导性，强化其作为法律规范的操作性。至于对《刑法》第390条第二款“量刑情节”的性质，也应当修正为直接对刑事责任的“审查性豁免”，其在效果上的差别是：如果是“量刑情节”，那么对行贿人就是定罪而免于处罚；如果是对刑事责任的“审查性豁免”，那么对行贿人即是由法院在审查后作无罪宣告。只有从实体法角度进行规定，才能免却执法机关或者司法机关与行贿人就行贿人的刑事责任进行交易的嫌疑；只有直接对被动到案后坦白交代自身行贿行为的行贿人的刑事责任给予“审查性豁免”，在社会主义市场经济条件下，特别是在商业贿赂中，才能完全解除行贿人顾虑，从而最大限度发挥该制度分化瓦解的立法价值。
　　在实体法修正的基础上，对现在司法实践中“变相适用”法律的现象从程序法角度进行规范也显得极为重要。这一方面体现在，侦查机关不能对被动到案后交代自身行贿行为的行贿人直接即作“不立案处理”，毕竟这与现代刑事诉讼理念相悖，而应由法院在对行贿人的行为进行评价后对其刑事责任作进行豁免，即“审查性豁免”。另一方面，对于被动到案后交代自身行贿行为的行贿人应当有相对特殊的刑事诉讼程序，保证其此次行贿犯罪行为不会被追究刑事责任、保证其可以享受证人的保护待遇，包括侦查机关特殊的立案程序、侦查终结、审查起诉时提请豁免其刑事责任的意见文书、对其作证的保护措施应该都是必要的。