“机器能否被骗”之再探讨

  摘要:我国法律对“机器能否被骗”没有明确规定，相关立法存在矛盾;学界的理论探讨局限于“机器没有意识，是不可能被骗”的事实层面，将机器这种“物”提高到法律关系主体的程度，不够合理。对机器的功能及法律性质进行分类研究表明，机器背后的掌控者能够被骗，符合普通诈骗罪的犯罪构成要件，因而，我国在现有的法律框架下，没有增设使用计算机诈骗罪的必要。

    关键词:智能机;骗;盗窃;盗窃罪;诈骗罪;计算机诈骗罪

     随着智能机(指通过程序设置，代表人的一定思想意识、能代替人做出一定处分行为的智能化、半智能化电子设备，及其他具有辅助功能的电子设备，诸如ATM机、自动售货机等)的广泛应用，有关的犯罪定罪量刑异常困难，有些行为甚至缺乏详尽立法规制，引起诸多争议。2006年，学界对“许霆案”的争论异常激烈，“机器能否被骗”是此案定性最关键的因素之一，决定着盗窃罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪等罪的区分。目前，虽有相关立法做出规定，但没有明确“机器能否被骗”，且解释前后不一。

    机器智能化普遍适用，是未来的发展趋势，我们需辨明对智能机实施的犯罪的界限，以适应社会发展。

    一“机器能否被骗”我国相关立法的矛盾根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”即盗窃信用卡后，无论是在柜台上对人使用，还是在机器上使用都按盗窃罪处罚，不使用的不构成犯罪;而依照2008年《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》):“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196条第1款第3项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”信用卡诈骗中的冒用，本意是指“冒名顶替使用”，由冒充他人身份和使用信用卡两个先后衔接的过程组成。冒用中的“冒”，指行为人冒充合法持卡人的身份。通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡等明示和默示的方法表明自己是合法持卡人。冒用中的“用”，是指行为人利用他人信用卡在柜台或机器上非法获取财物的过程。

    ［1］

总之，所谓“冒用”，指无权使用者拿他人的去用，属于欺骗的范畴，因为刑法中“骗”的含义包括捏造事实和隐瞒真相两种情形，冒用信用卡的人没有经过信用卡所有人授权，是隐瞒真相。

    《刑法》196条第3款显然认为盗窃信用卡，并利用信用卡在机器上取款的行为不属于欺骗，而是盗窃，即机器不能被骗;但依《批复》用拾得的信用卡在机器上使用的构成冒用，即机器可以被骗。我们稍加分辨，信用卡的盗窃使用与捡拾的冒用都不是卡所有权人本人使用，属无权使用，本质上都有欺骗的性质，由此可见法律规定的矛盾。这还仅是因信用卡在机器上使用的犯罪规定，对其余非信用卡的情况则没有说明，如在自动售货机中用铁皮冒充硬币的应该如何定性。至此，能看出立法的不足，不仅引起执法困难，更引来了理论界的不同意见。

    二“机器能否被骗”学术界相关理论探讨的不足对机器能否被骗，能否构成普通诈骗罪，学界主要有以下论断:观点一认为:自然人“因受欺骗而处分财产”是普通诈骗罪的本质特征，被智能化的“机器本身并不能受骗”，机器背后的人可能受骗，且机器是代人处分财物，人处分财物具有间接性。

    ［2］

我国也专门设立了信用卡诈骗罪，保护的对象包括财产性利益和财物，其与诈骗罪是交叉竞合关系，不能完全用诈骗罪来解释，故机器不能被骗也能成立信用卡诈骗罪。

    ［3］

观点二认为:机器没有意识，不能被骗，［4］利用计算机等机器非法占有他人财产的，主张成立盗窃罪。正如张明楷教授指出:“行为人捡拾他人信用卡后，在ATM机上取款的，应认定为盗窃罪。

    因为持他人的信用卡在ATM机取款的行为，属于违反被害人的意志，以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，且这种行为没有欺骗任何人，也没有任何人陷入认识错误处分财产，故不构成诈骗罪与信用卡诈骗罪。”［5］观点三认为:有必要肯定智能化机器被骗的可能性，［6］对机器实施欺诈，可构成诈骗罪。

    前两个观点都是以机器不能被骗为前提展开论述的，分歧主要是对信用卡诈骗罪的解释及与诈骗罪关系问题上，观点一似乎以德日的犯罪体系为根据来解释我国的理论，并且过分关注机器诈骗的特殊性，忽视了法律对同一概念前后应该一致的要求，做了不恰当解释;观点二认为信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特殊规定，具有较强的说服力，但没有解释明白智能机在处分财物时的地位问题;观点三认为机器能像人一样被骗。这些观点共同点是在论证上都直接着眼于机器本身，以“骗”作为起点和核心。故这些论点是否成立，关键是对“骗”是否解释合理。

    从事实层面讲，“骗”的字面含义指行为人用虚假的言语或行动掩盖事实真相，使受动方陷入认识错误做出与其本意不符的表示，必须至少存在两方。一方实施使对方陷入错误的行为，另一方须具有以意识为基础的理解判断能力，能对对方的行为做出反应，否则不会发生认识错误与否的可能，承认骗的存在就必须承认意识的存在。从哲学看，意识是人脑的功能，是大脑对客观世界的主观反映，机器即使再智能化，再接近人脑的结构和作用，也不具有大脑结构，根本就没有意识存在，没有意识的机器当然不会出现认识上的错误，就不能成为被骗的对象。

    从这个角度讲，“机器不能被骗”的说法无疑正确，表明在对机器非法取财的过程中，不存在被欺骗的对象。上述三种观点都是从事实的视角对“机器能否被骗”做出的回答，但这些说法没看到隐藏在机器背后人和人之间法律关系的存在，没有从更深层次解释机器在人与人交往中的作用，不够全面。故“机器不能被骗”的表述只不过是对事实的客观描述，并不能因此否定对智能机实施的侵犯财产行为成立诈骗罪的可能。从法理上讲，法律主要规范社会中人的行为，故对“机器能否被骗”从事实层次进行分析已不能充分满足对智能机实施财产侵犯行为解释的要求，需从法律关系的新视角，从更深层面进行阐释。

    三在现有法律框架下，无增设使用计算机诈骗罪之必要对机器实施的侵犯财产的行为之所以难定性，主要是因机器种类多样，造成机器的功能和法律性质复杂。反过来，以此进行分类研究，这也为解决“机器能否被骗”问题找到了突破口。

    (一)智能机的工作原理及法律性质对机器，首先可分为一般的机器和智能机:一般的机械无特殊性，只是代替手工的工具;智能机则不同，能够代表人的一定思维。以智能机为对象，依能不能处分财物，可分为仅具有防护措施的机器，如智能锁和能做出处分行为的机器，以ATM机为代表。智能机的工作原理是通过编码组成程序运转，这些程序是固定的。操作只要符合程序的预设条件，智能机就能做出积极的反应，这些反应就视为机器控制者的思想表达。

    第一类智能机具备财物储藏保护功能的法律性质，而第二类智能机除此之外还具备业务交易功能。

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前种功能是指通过程序手段为财产加密，保护占有。从技术角度看，具有这种能力的智能机在作用上仅相当于一个保险柜，其目的是保证财富安全。后种功能指从事民事法律关系的双方，通过自愿交付，实现占有和所有权转移，这与传统观念不同。传统交易，是通过人面对面进行的，而与智能机的交易，是通过人机对话方式实现。智能机在交易中发挥着类似交易人员的作用，能独立做出处分，因为智能机使用者设计程序时，就是让机器代表其执行一定的行为，智能机只是忠实执行“雇主”意识，对符合程序要求的指令作出积极反应，有一定处分权，故后一种智能机与客户的互动是“商业交易”性质，受民事法律关系调整，这个特性为我们从法律规范层面讨论人机关系提供了依据。