关于关键证人出庭难问题透析

　三、域外关键证人出庭比较分析  
　　（一）经济成本分析  
　　两大法系的比较中，英美法系的传闻排除规则首要目的之一是为了保障双方当事人的权利，保障诉讼对抗式的进行，使当事人双方的交叉询问质证的权利得到保障。例如，英国证据法规定不得强迫当事人传唤证人，法官也不能依职权传唤证人。而在大陆法系国家，设定直接言词原则是为了使法官能够发现真实，强调证据对发现案件真实的作用。在英美法系国家证人出庭才能保障诉讼能够顺利的进行下去，大陆法系国家证人出庭能够实现职权主义要求下的法官获得真实的证据，做出公正的裁判。因为在英美法系和大陆法系有这样的需求，如果缺少了证人的出庭，那么法庭的审判将无法继续。国家就会投入大量的精力来保障这些原则的实现，国家的投入和产出是成正比的。我国，无论是设立什么样的保障证人出庭的原则，我国的诉讼在实践中法庭的审判无需证人出庭作为诉讼的推动力，那么对于此做过多的经济投入，国家和社会也就缺乏动力。因为，他的投入和产出是不成正比的。当投入和产出不成正比的时候，我们往往会选择将精力投入到那些产出更高的方面上去。  
　　（二）诉讼构造  
　　从我国的诉讼结构来看，目前的侦查中心主义，及法庭的笔录合法情势，我国实在是没有强有力的动力去为证人出庭投入大量的经济开支。因为，目前的现状，从国家司法机关来看，即使没有证人出庭，也不会影响诉讼的进行。也就是说，当没有证人出庭的情况下，我国的诉讼还是“充满活力”的运转着。这让证人出庭的其他配套措施的实施都无所依托，如证人保护制度和补偿制度。因为，在此时的经济产出是不成比例的。因此，如果想让证人出庭制度真正的运作起来，是需要使投入和产出成比例，也就是说简单的移植保证证人出庭的措施是不能很好的解决证人问题的。或者我们退一步说，如果通过国家建立一系列的保证证人出庭的措施，如证人补偿，证人保护等措施，但是如果庭审中的证人出庭的目的，也就是证人推动诉讼程序进行的作用没有被充分的发挥，这些措施尽管让证人出庭了，但是结果却和不出庭是一样的效果。因为这时的法官律师仍然不知道证人对于推动诉讼进行的真正作用。首先，我们要解决的是证人出庭目的问题，使投入和产出成正比时，后续的配套措施问题也会迎刃而解。从我国现实的审判程序来看，强制证人出庭或者采用一系列的证人保护制度，大部分没有根据我国的现实情况来考量他的经济成本和可得成果的比例的不相符性。所以，尽管在设计如何解决证人出庭的问题上，应当设立完善的证人保护制度等等，但这些都会由于我国当前的审理模式而没有实现的根基。  
　　四、刑事诉讼法修正案的讨论  
　　刑事诉讼法修正案中提到了关于改革证人出庭作证制度。其中提到了强制出庭和一定程度的免证权。刑事诉讼法草案中规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且控辩双方有异议的，或者法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；对于无正当理由拒绝出庭的可以强制出庭，但配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的可以处以10日以下的拘留。”草案中也简单的提及了建立证人保护制度和证人补偿制度。关于关键证人的确定。在刑事诉讼修正案中提到：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且控辩双方有异议的，或者法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；对于无正当理由拒绝出庭的可以强制出庭。”此条文较之于先前刑事诉讼法中对于如何确定关键证人更为具体。但是关键证人的确定后对法官的制约机制不足。草案能否解决现有的证人不出庭问题呢？从笔者前文的分析来看，草案中的规定是解决证人出庭的第一步，也就是关于关键证人的确定问题。没有提到关于我国证人出庭在法庭上实际作用发挥的配套措施。当然，解决证人出庭问题不可能一蹴而就，是需要一步一步的进步的。因为我国的对于证人出庭的内在动力不足。具体来说，证人出庭后在法庭上发挥的作用是值得去深思的。因为在英美法系双方当事人的交锋使得对证人的交叉询问非常频繁。在大陆法系，证人出庭对法官形成心证具有巨大的作用，我国的审理模式不变的情况下，证人出庭首先不会被控方或辩方律师进行较为尖锐的询问和质证。法官在法庭上由于依据书面材料审理的惯性，对于证人出庭后也无法真正实现证人出庭的目的。所以，在中国的审判场域中，发挥证人出庭的作用可以寻求以下的出路。  
　　（一）需要证人出庭的案件  
　　因为出庭目的的不同，我国的证人出庭作用在现在的实践中没有英美法系或大陆法系国家那么突出。所以，并不是所有的案件都需要证人出庭，因为，在实践中，即使证人出庭了，也无法有效的进行证人的询问和质证，这源于不论是法院还是双方当事人对于证人都无法提出强有力的提问。同时只要是能够达到诉讼的目的，当事人主义国家使双方当事人满意，顺利的进行交叉询问。在大陆法系国家可以使法官公正的形成自由心证，在我国当事人没有异议，法官认为可以采信的，证人出庭的“庭”字可以延伸到法庭外，不一定非要是实际的法庭，在庭外的作证完成了自己的诉讼使命，也是值得肯定的。  
　　（二）法院检察机关的自由裁量权  
　　关键证人出庭问题中，从目的论角度看，证人出庭难的一个原因是证人在审判中地位尴尬，因为英美法系证人是当事人赢得胜诉的必备要件，大陆法系法官非常重视证人在法庭上表现以形成自己的内心确信。在我国的庭审中，证人一般不代表一方当事人，法官对于证人也没有过多的依赖，这时，证人的保护就会缺位，因为当事人无力为证人提供保护，法院动力也不足。证人出庭就会恐惧和犹豫，不明白自身的立场。在此问题上，法院检察机关就拥有较大的自由裁量权，证人在诉讼过程中也害怕来自检察院的侵害，证人在诉讼中感到无所依从，没有强有力的后盾。所以，要改变证人不出庭难题，还要给予证人以合适的身份，同时，遏制法官和检察机关的自由裁量权，对于关键证人如果当事人申请，法院驳回时，给予辩方救济的途径。