试论刑罚创制权发动的正当理由
刑罚权自国家产生以来在不同的时期被赋予不同的含义与内容，但是有两点一直未变：（1）刑罚作为一种惩罚手段，带有痛苦性；（2）刑罚作为一种权力，带有无限的扩张性。所以在社会主义法制建设的今天，我们一定要正确的行使刑罚权，而刑罚创制权又是刑罚权的重要内容，也是对罪犯实施刑罚的前提，所以我们一定要慎用刑罚创制权，防止国家权力的无限扩张。尤其是在构建和谐社会的今天，刑罚已不是统治阶级支配和控制的工具，而是维系法律秩序不得已使用的手段，非犯罪化、轻刑化等成为世界刑法革新的内容。陈兴良教授指出：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也”。所以在行使刑罚创制权的时候，我们要考虑到几下几点：
（一）创制一项刑罚要符合刑罚的目的
贝卡里亚曾说，刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因此，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消灭业已犯下的罪行。而在我国，保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行是我国制定、适用和执行刑罚的根本目的；而刑罚的直接目的是预防犯罪，这包括一般预防和特别预防。在刑罚制定阶段，以一般预防为主，兼顾特别预防，因为这时的刑罚是面向整个社会的，预防不稳定分子犯罪，并不以特定的人为限。在创制刑罚时，我们一定要从刑罚的目的出发，这样才能制定出好的刑罚，充分达到刑罚的目的。
（二）考虑刑罚的谦抑性与人道性
刑罚的谦抑性要求立法者以最少的支出获得最大的预防控制犯罪的效果，所以刑罚权适用的对象是那些严重危害国家、社会及个人利益的人，其保护的也是涉及国家、社会及个人利益的重要方面，当运用其他的手段能够预防和控制犯罪的时候就不应当动用刑罚。刑罚一旦设定，必定侵犯人最基本的自由权利，且这种侵害是不可撤销的，所以刑罚不能随意制定，国家不能为了纯粹禁止和惩罚某一类行为而发动刑罚，这样才能保护广大人民的权利和自由，保障社会秩序的顺利进行。随意发动刑罚一种恶，且是一种最为严重的恶，因为它将人权置之脑后，毫无理性可言，并且一旦制定，它带来的恶性后果是无法预计的。
现在大多数国家把尊重和保护人格尊严作为宪法原则来加以规定，我国宪法也不例外，并且，在2012年通过的新刑事诉讼法中，更把“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，充分体现了我国对尊重和保障人权的重视。这即是刑罚人道性的必然要求，也是我国法制建设取得的进步。
（三）创制刑罚必须符合法定的正当程序
正当程序是现代法治的核心概念，创制刑罚同样要遵循正当程序。正当程序是一种外在的可以看得见的正义，建设社会主义法治社会要求我们必须遵循程序公正，所以在创制刑罚时要做好以下几个方面：（1）参与性。参与性是指在创制与人民有重大关系的法律时，必须广泛征求意见，听取不同的声音，这样才能制定出适合我国社会的刑罚。（2）平等性。参与制定的人所享有的权利是平等，人人都有表达自己建议的自由。（3）法定性。也就是说创制刑罚的一切过程，要有法律的明文规定，且严格依照法律的规定进行。
（四）创制刑罚也要考虑是否刑罚刑事政策的要求
刑事政策是刑法的灵魂，科学的刑事政策能够指导我们对刑罚的制定、实施，贯穿刑法制定的全过程，是刑法的重要内容。刑事政策的终极目的是维护社会稳定，保障社会正义，保障社会主义建设的顺利进行。从我国的国情出发，在建立以人为本为的和谐社会的情势下，我们提出了宽严相济的刑事政策，这是社会发展的需要，也是法治建设的需要，相信在宽严相济刑事政策精神的指引下，当代刑罚权的发动必然得到进一步的节制，刑罚的制定必将更加合法、合理。