试析最密切联系原则在我国的新发展

来源:岁月联盟 作者:许培资 李丹 时间:2014-08-22

  三、最密切联系原则在我国适用的法律特点

  (一)内容丰富,适用多样
  《法律适用法》充分阐述了最密切联系原则在我国各个领域的适用,包括合同法方面,如消费者合同,适用消费者经常居住地法律,消费者选择适用商品、服务提供地的法律或者经营者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。劳动者合同,适用劳动者工作地法律,难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律,劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。
  (二)自治原则与密切联系原则互补
  自治原则是指合同当事人通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律原则,该原则是契约自由思想的体现,当事人的协商一致可以在订约前,也可以在订约中,甚至是订约后,可以明示,可以默示,约定的法律可以是国内法,也可以是国外法。但是具有一些限制,那就是当事人不能排除强行法,选择必须是善意的,不能采取法律规避的手段,正像那句规定,当事人采取手段规避强制性措施的,无效。当事人应选择与合同有实际联系的的国家或者地区,但是很值得欣慰的是,我们的法律对此采取宽仁的态度,并没有特别要求当事人必须约定使用中国的法律,而是可以约定国际惯例或者国际条约。

  四、适用最密切联系原则时的不足

  (一)赋予法官的自由裁量权太大
  在我国的司法实务界中,法官的素质有待提高,这是不争的事实,法官的主要作用就是分析事实,运用理性的思维来判断,做到尽可能的客观,在国际私法中,还有一项制度,那就是外国法的查明,适用外国法,首先需要的是当事人选择了外国法,如果当事人不能提供,驻外使领馆,无法提供和专家也无法提供的情况下,就要适用我国法,这就需要法官运用自己的只是充分判断,做选择,自由裁量权往往容易被自主扩大。
  (二)实践性不强
  有的国家属于多法域国家,即国内不同地区实施不同的法律,最典型的就是美国,在每一个问题上每个州的法律规定可能就是不同的,每个州都是一个独立的法律区域,即使是在每个州,法院也都是分别的,最低的是治安法院,其次是地区法院,再上面就是联邦区法院,虽然有选择,但是选择一个州的法律的相关法律规定,难度还是不小的,操作性不强。

  五、最密切联系原则在我国的发展方向

  1.必须明确最密切联系的定义和内涵,它所包含的具体含义。
  2.将最密切联系原则适度硬化,进行规则推定。对联系分析法的适用不需要抛弃传统冲突规范的模式,在保留法律关系本座说构建的传统冲突规范形式上可对其进行改良和修正,改良方式即是以最密切联系原则为指导,将其演绎为一系列拥有可替代连结因素的具体的冲突规范。
  3.应当明确法官运用最密切联系原则时应考虑的实体结果或相关政策、立法目的。虽然一般认为国际私法只是指引法,不具备最终解决争议的能力,但适用法的确立不只是简单的地域联系,可以这样说,地域的联系只是一个载体,在该载体的背后,我们必须明确最终。
  4.适当明确例外条款的应用范围和适用标准。例外条款最主要的使命是使国际民商事关系在空间上的分配更加趋向合理。任何事先制定的法律或规范,不管制定时如何谨慎和明智,适用它的结果可能与制定该法律的初衷相反,这是制定法律和适用法律之间的区别造成的自然后果。在整部法典中的应用范围问题,实质上是如何在法典的确定性和灵活性目标之间维持平衡的问题。

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