浅析对知识产权侵权归责原则讨论的反思

　　论文关键词;知识产权慢权　归责原则　过错责任           
　　论文摘要:十年前，我国学术界和实务界对知识产权侵权责任的归责原则进行过一次学术讨论，当时，知识产权侵权适用过错责任原则的观点占据了主导地位，随着我国《侵权责任法》的硕布，一些原本得到确认的观点再次模糊起来，有必要予以新的检讨侵权责任的归责原则是一个不规范的法律习语，它时本来清晰的侵权责任理论体系构成了扰乱，而实际的意义却并没有学界想象的那般重要，十年前的那场学术讨论的参与者对彼此都存在误解，却使得那场讨论更值得关注。
　　针对知识产权侵权归责原则问题，我国学术界十年前曾经有过一次争论，讨论由郑成思先生发起，他著文称，在知识产权侵权中有必要全面引入无过错责任①;诸多学者子以积极回应，主张在知识产权侵权领域仍应当全面适用一般过错责任原则。当时争论的结果，是知识产权侵权仍然适用过错责任原则的观点占据上风。持该观点的学者们指出，以郑成思先生为代表的支持知识产权无过错责任的学者，是错误理解了归责原则的含义，归责原则只针对损害赔偿责任，其余诸如停止损害，返还财产本来就不必采用归责原则，是个伪问题。以后的近十年间，该问题再未引发波澜，对归责原则的理解也似乎达成共识。
      一、我国《侵权责任法》对“归责原则”的规定
　　2010年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》，却让我们有必要重新反思这场争论。根本的原因在于，我国的《侵权责任法》没有采纳学术界已经形成的共识，在归责原则的问题上仍然没有区分，该法第六条明确规定:因过错侵害他人民事权益，承担侵权责任。而侵权责任的形式则在第十五条规定:承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，易言之，如果行为人主观没有过错，则被侵害人即使权利受到侵害，不仅不能要求赔偿，甚至不能要求行为人停止侵害、消除危险或者排除妨碍，这不仅有违人们日常的生活行为观念，也与《中华人民共和国物权法》中对物上请求权的相关规定冲突，而在侵权法领域内，则明显放弃了大部分民法学者所谓归责原则针对损害赔偿，而其他侵权责任不限于过错责任原则的共识，使得归责原则理论更加扑朔迷离。
    我们究竟应当怎样看待知识产权侵权责任的归责原则，结合十多年前的那场讨论和新颁布的《侵权责仔法》，我们可以对“归责原则”进行一次新的探索。
    二、对侵权责任归责原则传统理论的质疑
    (一)侵权责任归责原则的传统理论概述
    传统侵权法中，侵权责任的归责原则是指确定侵权行为责任归属所必须依据的法律准则，即依据何种标准来确定行为人的侵权责任。②一般认为，归责原则在侵权法中占据着重要地位，一定归责原则的确立，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的分担、免责事由的确定和损害赔偿原则与方法的确定。③另外，学者们一致认为，由于《民法通则》将德国民法债编中的侵权独立成为民事责任中的一部分，并增加了停止侵害，恢复原状、赔礼道歉等侵权责任形式，使得德国民法中的“归责原则”被大陆学者广泛误解，认为所有侵权责任都有归责原则，而实际上它就是“损害赔偿责的归责原则”。
    (二)侵权责任归责原则的逻辑缺陷
    上文己经指出，如果法学界关于“归责原则”的共识被立法机关采纳，则立法中应当呈现如下的格局，损害赔偿责任是以过错为构成要件的，而其他责任方式却并以过错为必要条件，通过对责任要件的规定将损赔偿责任与其他的责任形式进行区分。然而，《侵权责任法》对于责任形式和确定责任归属的规定，比起民法通则没有实质性变化第六条和第十五条的规定，仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，如此，则所有的责任形式均以过错为要件，在侵权责任的诸多承担方式中，损害赔偿己经没有了特殊性如此一来，就产生了一个最大的疑问:即根据我国《侵权责任法》的规定，“归责原则’还是不是只对损害赔偿有意义?以此为着眼点，有关归责原则，我们能够找到更多的疑问。

    根据我国民法学者的论述，“归责原则”只有在“侵权损害赔偿责任”的语境下，才一可以被理解为确定侵权责任归属的依据侵权责任的责任形式不限于损害赔偿，那么其他形式的侵权责任有没有确定责任归属的依据呢?当然也要有，否则就无法落实侵权责任，然而如果有，它为什么不能称为“归责原则”呢?如果不能称之为归责原则，这种确定归属的依据又应该叫做什么?可见，在逻辑上，侵权责任“归责原则”的存在是一种比较独特，甚至是尴尬的现象。
　　在其自身的构架上，侵权责任中的“归责原则”同样存在问题，一般学者认为，在损害赔偿责任的归责原则中，有过错责任和无过错责任，这一点儿乎在所有的教学资料上都有表述，然而过错责任实际上过错责任原则，同理对应的是无过错责任原则，也就是在损害赔偿责任中，或者适用过错责任原则，或者适用无过错责任原则，然而，究竟什么是“原则”，简要地说，即人们说话或者行事的标准或  者依据，在一个具体的物质范围内，可能存在并列的原则，比如民  法中有若干基本原则，然而在一个既定的价值体系内，是否可能存  在两个直接对立的原则，比如“过错责任原则”和“无过错责任原则”?“过错”和“无过错”是直接对立的，一个人在为某种行为时，不  可能既有过错，又没有过错，因此在对损害赔偿责任进行归责时，  或者以过错责任为原则，在特殊情况下，没有过错也要承担责任;或者以无过错责任为原则，在某些情况下，须行为人有过错方能承担责任，不应该存在两种归责原则并列的情况。也许有学者指出，无过错责任原则是在某些特殊类型侵权中的适用，这个原则所对应的并非全部损害赔偿责任发生的情况，然而同样的逻辑就可以得出，无过错责任原则与过错责任原则的效力位阶不同，那么在分类的时候，就不存在无过错责任原则与过错责任原则的并列，如果二者并列，则过错责任原则就不能作为损害赔偿责任的归责原则，而只能是特殊情况以外案件的原则，那么这个原则就没有太大意义。
    综上，在中国学者的语境里，侵权责任“归责原则”的内涵是混乱的，外延是模糊的.它对侵权责任法律体系的构建并没有起到非常明显的促进作用
    为什么会出现这种情况?侵权责任“归责原则”究竟有着怎样的含义，我们以前对它的理解为何存在着如此明显的偏差?这些问题有必要进一步深究。
    三、对“归责原则”的新认识
    归责原则是一个贯穿民法的概念，指规定行为人承担民事责任之根据的原则，在某种意义卜，也可以说是在行为人和受害人之间分配不利法律后果的原则。④也就是说，归责原则并不只针对侵权责任，例如违约责任也存在归责原则。因此单纯从侵权责任的角度，很难对归责原则有清晰地把握。