制度变革中的立法推动主义（下）

　　关键词: 立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术 
　　内容提要: 无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，“立法推动主义”的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。 
　　四、制度变革中的司法能动主义 
　　根据前面的分析，在推动制度变革方面，立法机关的“变法修律”活动既存在立法内容方面的局限性，也具有立法技术层面的缺陷和不足。那么，在这种问题重重的“立法推动主义”之外，是否还存在其他的制度变革道路呢？其实，无论是一般意义上的法律改革，还是司法体制的改革，都存在着多种推进改革的路径。从中共中央政法委员会、国务院一直到最高司法机关，都在推动着中国的制度变革。20年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出逐渐萎缩的发展趋势。一方面，立法机关所颁行的基本法律，往往都是对那些已经富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对宪法的修改也具有这种确认既有改革成果的性质。另一方面，一些制度变革的推动者本着“摸着石头过河”的理念，在现有法律没有发生修正的情况下，通过在部分司法机关开展试验的方式，对一些制度设计进行具有突破性的改革尝试。这些改革试验尽管在“合法性”上存在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却对于中国诸多领域的制度变革起到了积极而有效的推动作用。在这一方面，中国的法院和检察机关在制度变革的推动方面进行了一系列的改革努力，对于中国刑事司法制度的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法能动主义”的改革道路得以形成。 
　　近年来，司法机关对于刑事司法改革的探索应当首推最高法院收回死刑核准权的改革。2007年1月1日，最高法院正式结束长达二十余年的死刑核准权下放的做法，将死刑核准权统一收回，这一改革甚至对于中国的刑事司法改革具有一种“牵一发而动全身”的辐射效应（注释1：有关死刑复核权收回及其所带来的“牵一发而动全身”的影响，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第197页以下。）。 
　　在死刑核准权收回的改革之外，最高法院、最高检察院以及各级地方司法机关还在一系列领域取得了改革的突破，形成了一种蔚为壮观的“刑事司法制度改革集群”现象。早在2000年前后，部分基层法院就开始试行“普通程序简易审”的程序改革，最终推动那种“被告人认罪案件的普通程序”得以确立。从2000年以来，一些基层检察机关和基层法院对刑事和解制度进行了积极的改革探索，对于那些被害人与被告人双方就民事赔偿达成和解协议的案件，采取“和解不起诉”或者从轻处罚的处理方式，这一制度逐渐被各地、各级司法机关所采纳（注释2：关于刑事和解制度兴起的情况，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第1页以下。）。早在2005年前后，最高法院就在若干个地方法院进行了量刑程序的改革试点。按照改革者的设想，量刑制度改革最终的目标是逐步实行适用于全国各级法院的“量刑指导意见”和“量刑程序”（注释3：有关量刑程序的改革，参见陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，《中国法学》2009年第1期。）。不仅如此，在长达25年的时间里，少年司法改革走过了一条基层法院进行探索、最高法院吸收成熟经验的改革道路，在诸如圆桌审理、法庭教育、延伸帮教、社会调查报告、合适成年人、量刑答辩等一系列方面取得了制度创新。甚至在较为敏感和复杂的少年罪犯的“前科消灭”方面，一些地方司法机关都在进行改革探索，并取得了初步的经验（注释4：有关少年司法改革的情况和问题，可参见陈瑞华：“自生自发：刑事司法改革新经验”，《上海法治报》2009年2月11日。）。 
　　那么，这种由司法机关推动的制度变革为什么能够取得较大进展呢？与“立法推动主义”相比，“司法能动主义”究竟具有哪些方面的优势，以至于成为一种不容忽视的制度变革道路呢？对于这一问题，笔者将结合上述几个刑事司法改革的经验，从四个方面做出分析。 
　　“司法能动主义”的优势之一，在于司法机关所推动的改革具有试验性和探索性，在一个或者若干个基层司法机关进行改革尝试，在一定时间周期内观察制度实行的效果，经过反复的试验过程，来逐步发现适合中国国情的法律制度。在很大程度上，中国究竟应当选择怎样的法律制度，这并没有一个现成的答案。“立法推动主义”的改革道路有一个难以克服的缺陷，那就是误以为立法决策人士凭借其理性能力，可以寻找到各种切合中国实际情况的制度安排。然而，由于这种立法的灵感要么来自于一些基本理念和基本原则，要么来自于其他国家和地区的法制经验，而没有经过一场对中国相关法制经验的总结和提炼，因此，很多制度改革未必能够产生良好的效果。与立法机关不同，司法机关一般不会贸然推动那种抽象的法律改革，而是通过改革试验和制度试点的方式，探索制度变革之路。无论是最高法院还是最高检察院，都可以运用自身的资源优势，将一些新的制度设计运用于基层司法机关的办案活动之中，然后在一定时间内观察新制度试验的效果。通过这种观察和总结，一些富有成效的改革经验得到及时的积累，而那些效果不甚理想的改革试验则被排除于改革决策的根据之外。其实，这种反复进行的试错过程也就是通常所说的“法律发现过程”。通过较长时间的改革实验和制度总结，最高司法机关可以逐渐发现那些适合中国情况的制度设计，并将其上升为普遍适用的法律规范。 
　　量刑程序改革就是这方面的典型例子。本来，中国的刑事审判制度更接近于大陆法的审判制度，似乎不可能采纳那种源于英美法的定罪与量刑程序相分离的制度安排。但是，中国实行的这种定罪与量刑程序一体化的制度设计，在司法实践中产生了越来越多的问题。例如，在量刑过程依附于定罪程序的情况下，整个量刑决策具有不公开、不透明甚至暗箱操作的程序问题，法官既不允许控辩双方充分提出法定和酌定的量刑情节，也不允许各方就量刑情节对量刑的影响进行公开的辩论，从而在量刑裁决方面非常容易滥用自由裁量权。基于对法官滥用自由裁量权问题的担忧，一些地方的检察机关早在上世纪90年代就尝试过“量刑建议制度”的改革，但并没有取得各级法院的积极响应。而一些基层法院的少年审判部门也曾经在法庭辩论阶段尝试过“量刑答辩”或者“量刑听证”的改革试验，但由于这种改革仅适用于少年案件，并没有产生普遍的影响力。直到2005年以后，最高法院才开始在部分法院试验建立“相对独立的量刑程序”。从2009年6月开始，这种改革试点逐步向全国120所中级法院和基层法院进行推广。迄今为止，这种在法庭调查和法庭辩论阶段分别建立专门量刑程序的改革试点，被证明在规范和约束法官自由裁量权方面取得了积极效果，量刑程序改革显然具有被推广到全国各级法院的可能性（注释5：参见“严格程序，规范量刑，确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”，《人民法院报》2009年6月1日。）。 
　　司法能动主义的优势之二，在于司法机关所推行的改革具有自生自发和自下而上的性质，改革往往是由基层司法机关主动实施，然后逐步被最高司法机关接纳为正当的制度变革，因此切合中国司法制度的实际情况，具有可操作性和可实施性。“被告人认罪案件的普通程序”的形成过程就是一个典型例子。最初，立法机关基于对审判方式改革效果的不可预期，在对普通程序作出加强对抗性的改革之余，还确立了一种仅适用于轻微刑事案件的简易程序。但是，很多地方的基层法院发现，如果对那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件全部适用普通程序，法院的审判资源将变得不堪重负。而即便是在适用普通程序的案件中，仍然有大量被告人当庭作出了有罪供述，而控辩双方对这些案件的事实也并不存在太多的争议，这些案件的审理程序仍然有进一步简化的空间。于是，一种被称作“普通程序简化审”的特殊程序应运而生，并在一些地方的基层法院逐步得到了推行。从这一特殊程序试行的效果来看，在被告人当庭放弃无罪辩护的情况下，法院采用较为简易的程序进行审理，这在不同程度上缩短了结案周期，提高了诉讼效率，但同时也没有带来明显的负面效果，因为被告人通过作出有罪供述和选择这一特殊程序，可以换取法院的从轻量刑，获得量刑上的实惠，一般也就不再持抵触态度。通过总结这一基层法院的改革经验，最高司法机关最终发现了一条有效简化审判程序、提高诉讼效率的改革道路[1]。 
　　这一例子足以显示，法律制度犹如一株株富有生命力的有机体，只要有合适的“土壤”、“水分”和“环境”，就有诞生、成长和发育的可能性。由于基层司法机关对中国法律制度存在的问题有着较为深切的认识，也十分清楚那些书本法律制度的局限性，因此，它们所进行的改革试验往往能够切中问题的要害，所进行的制度安排也通常具有很强的可操作性。这种“自下而上”、“自生自发”的法律改革，具有较为鲜活的生命力，体现着基层司法机关发现新规则、创造新制度的巨大能量。经过最高司法机关的观察和总结，那些具有普遍推广价值的制度创新最终被转化为一系列的法律规范，成为具有法律约束力的制度安排。其实，在前面所说的“普通程序简化审”制度之外，包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在内的一系列制度创新，就都是先由基层司法机关进行试验，然后由最高司法机关总结、提炼为普遍适用的法律制度的。 
　　而相比之下，那种由立法机关所推动的自上而下的法律改革，则要么因为制度设计过于理想化，要么因为动辄从国外移植一些现成的法律规则，而难以产生积极的社会效果，甚至无法为基层司法机关所接纳。有时就连最高法院和最高检察院所推行的一些法律改革措施，假如不善于从各级司法机关的改革经验吸取灵感，总结经验和教训，也会出现这种“种下龙种，收获跳蚤”的尴尬局面。不仅如此，一些法学研究者基于对推进立法进程和司法改革的热心，也会提出各种旨在改革中国刑事司法制度的“立法建议”或“改革方案”。但假如这些研究者不进行深入细致的经验研究，不进行有针对性的改革试验，就动辄提出一些十分具体的制度设计，那么，这种对策研究也是难获正果的。自从1996年刑事诉讼法的修订完成以来，法学界提出了多部旨在推动刑事诉讼法再修改的“专家建议稿”，但这些建议稿对于刑事诉讼法的修改进程并没有发挥有效的影响，而大都被“束之高阁”了。究其原因，“专家建议稿”过于脱离中国的司法实践，所提出的改革方案理性有余，而可操作性不足，很多制度设想来自西方国家的成文法典，对于解决中国刑事司法制度的问题未必富有实效，甚至会引发新的更大的问题。 
　　或许，真正有生命力的法律制度，既不是立法机关通过成文法典所创设出来的，也不是最高司法机关凭借一厢情愿的努力所想象出来的，更不是法学研究者凭借“理论教条”、借助逻辑推理所“研究”出来的。“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”霍姆斯大法官的这一论断早就提醒我们，法律制度往往是由司法机关在司法过程中发现和创造出来的，属于对那些行之有效的规则、规范和制度安排的经验总结。“司法能动主义”的道路在我国已被证明是法律制度诞生、成长和发育的必由之路，也是成功的制度变革得到推行的有效路径。 
　　司法能动主义”的优势之三，在于司法机关推动的改革试点普遍产生了积极的社会效果，可以有效地解决实践中存在的问题，化解原来存在的矛盾。 
　　一项法律制度要得到有效的实施，需要具备两个重要前提：一是符合某种公认的价值理念，具有理论上的正当性；二是取得了积极的社会效果，成功地解决了实践中的问题，具有现实的必要性。前者一般被视为内在的评价视角，后者则属于一种带有功利性和实用性的评价标准。 
　　二十年来，中国法学界所坚持的就是上述第一种立场，秉承道德理想主义的旗帜，将诸如“无罪推定”、“正当程序”、“程序正义”、“保障人权”等奉为刑事司法改革的价值目标，并以这些价值理念为标准，对国外的司法制度加以遴选，对国内的制度设计和制度实践作出评价，对未来的制度变革提出设想和预测。然而，由于受种种因素的制约和牵制，这种以“正当程序”为标志的改革思路经常遭遇挫折，改革之路步履维艰。但另一方面，那些由司法机关所推动的法律改革，尽管在理论正当性方面每每受到诟病，在合法性上也备受争议，却往往能够产生积极的社会效果，取得社会各界的赞誉。在处于社会转型期的中国，面对刑事司法实践中涌现的层出不穷的问题，那些具有积极社会效果、可以有效解决问题的法律改革，往往会受到各级司法机关的普遍青睐。 
　　刑事和解的改革就属于这方面的例子。本来，根据国家追诉主义的理念，对于犯罪的刑事追诉应当由国家公诉机关依法统一进行，不受被害人意志的约束。被害人可以就民事赔偿问题提起附带民事诉讼，但对于刑事追诉问题并不拥有决定权，而最多可以通过参与诉讼过程而发挥积极的影响作用。但是，在诸如轻伤害、过失犯罪、少年犯罪等案件中，公诉机关即便取得刑事追诉的成功，也最多带来三年以下有期徒刑的刑罚结果，而这往往导致附带民事诉讼赔偿的困难。因此，一些地方的基层检察机关逐渐进行刑事和解的改革尝试，对于被害人与被告人就民事赔偿达成和解协议、被告人及时作出民事赔偿的案件，可以做出“和解不起诉”的决定。不仅如此，一些地方的基层法院也尝试对被告人与被害人达成和解协议、被告人及时履行赔偿义务的案件，作出从轻处罚的裁决。由于这种改革试验很有效地解决了附带民事诉讼赔偿的问题，对于减少被害人的申诉、信访也具有明显的积极效果，从而有效化解了被告人与被害人之间的矛盾，减少了双方结为世仇的可能性，有利于维护社会的和谐稳定，因此，最高司法机关逐渐承认了刑事和解制度的正当性，这一制度目前已经被推广到全国各地，进行较为广泛的改革试点。 
　　当然，刑事和解制度的推行，从一开始就面临着理论上的争议和道德层面的非议。人们通常会质疑这一制度的推行会不会带来“同样情况无法受到平等对待”的问题，也就是被告人因为贫富不均难以平等地获得正义的问题。由于司法机关依据被告人承担民事赔偿责任的情况来确定其刑事责任，民事赔偿甚至可以变成折抵刑期的砝码，因此，刑事和解也被批评为“混淆了民事赔偿责任与刑事责任的界限”。不仅如此，司法机关的刑事和解过程具有一定的秘密性和不透明性，这也引起了人们对其自由裁量权滥用的普遍忧虑[2]。 
　　尽管面临前述理论上的争议，刑事和解制度仍然得到了普遍的推行。在立法机关没有修改刑事诉讼法、最高司法机关没有制定相应司法解释的情况下，地方各级司法机关就已对这一制度进行了改革尝试，这充分显示出该项制度在司法界受到欢迎的普遍程度。或许，那种“正当程序”的理念并不是一种没有例外的的制度评判标准。 
　　“司法能动主义”的优势之四，在于司法机关推动的改革具有很大程度的渐进性，制度的形成不是来自某种抽象的理念，而是来自基层卓有成效的实践经验，并被提升为普遍的制度设计，避免了那种剧烈的制度变革所可能带来的社会震荡。 
　　多年以来，法学研究者对于中国法律制度的变革大都持一种较为激进的观点。这一方面是基于中国法律实施状况难以令人满意的现实，人们普遍有一种“寻求改变”的想法，另一方面也是因为越来越普遍的国际交流和对国外法制状况的了解，使得人们有着促成“另一种法律秩序”的向往。于是，在法学研究者提供的立法蓝图和制度改革设想之中，各种追求尽可能彻底地抛弃旧制度，尽可能全面地建立新制度的改革思路，跃然纸上，成为“对策法学”研究的基本立场。在很大程度上，法学界的这种激进立法观念对于立法部门的“变法修律”活动构成了某种压力，一个再稳重的立法决策人士，在法学研究者持续不断的说服和倡导之下，也会发生某种程度的改变，在不知不觉之间受到一些抽象理念的影响。 
　　然而，这种激进的立法理念可能会带来成文法典的大幅度变化，但对于法律制度的有效实施却未必都是福音。通常情况下，过于激进的“修律变法”所带来的制度变化，会使执法者和公众无所适从，甚至可能因为利益上的损失和执法的不便而产生抵触情绪。中国1996年修订的刑事诉讼法在实施的最初两年，受到各地公检法机关的质疑，2007年修订的律师法在实施的一年多时间里，个别条款受到各地公安机关的抵制，就是两个值得反思的例子。 
　　而那种由司法机关自行推动的改革试验，却恰恰可以弥补“立法推动主义”的缺憾和不足。相对于立法机关的“变法修律”而言，“司法能动主义”所带来的制度变化具有明显的渐进性，带有“逐步推行”和“水到渠成”的特征。表面看来，这种制度形成过程有些保守，改革的步子迈得不是很大，但实际上，这种渐进式的制度变革过程恰恰具有明显的优势。主持改革试验的司法官员不仅熟悉司法制度的运作方式，而且对这一制度中存在的诸多问题有着较为深刻的认识。更为难能可贵的是，这些官员对于改革的边界和困难都有清晰的把握，知道哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以顺利实施的，而哪些改革通过创造条件又是有可能取得成功的。在宏观层面的司法体制改革难以取得突破的背景下，由司法机关自行推动的制度变革会面临重重的困难和障碍。一些高明的改革者通常善于避开这些障碍，在貌似不可能发生变革的环境中寻找可资改革的资源。就如同山间溪流一样，制度变革也可以在“层峦叠嶂”之间经过迂回曲折的探索，最终找到突破口。在很多情况下，这种渐进式的制度变革方式一旦获得成功，就等于某种新制度“在夹缝之中”获得发现，能够为作为“业内人士”的司法官员所普遍接受和采纳。这种发生在司法机关内部的制度变革方案，是作为“外部人士”的立法官员、法学研究者所难以发现的，甚至也是非“业内人士”所想象不出来的。 
　　发端于上世纪80年代的少年司法改革，就经历了这样一个渐进发展的历程。最初，无论是基本法律还是司法解释，都没有对少年案件的司法程序作出明确的成文规定。从1984年开始，一些基层法院开始探索建立“少年法庭”，由相对固定的法官负责审理少年案件，从而逐渐培育出一个相对专业化的少年审判队伍。到1990年前后，本着“教育、感化与挽救相结合”的刑事政策，一种被称为“圆桌审判”的新型审判方式开始出现，并得到了各地少年法庭的普遍接受。作为专门程序的“法庭教育”逐步被引入法庭审理过程之中，“寓教于审”的理念得到了推广。后来，鉴于法院对少年案件适用非监禁刑的比例较高，为了规范法官在量刑方面的自由裁量权，尽量减少非监禁刑适用中的风险，各地少年法庭先后探索“量刑答辩”或“量刑听证”制度，有些地方甚至出现了“缓刑听证”这样的制度探索。而在量刑过程越来越受到重视的情况下，为了使各种法定和酌定的量刑情节集中地出现在法庭上，各地法院开始尝试建立“社会调查报告”或“人格调查报告”制度，从一些非政府组织或者司法行政部门委任一些“社会调查员”，就少年被告人的家庭、学校、平常表现、前科劣迹、犯罪原因、再犯可能等问题作出专门的调查，并将调查报告提交给少年法庭，使其成为法院科处刑罚的直接依据，也使其成为缓刑考验机构对少年罪犯实施帮教的依据。为了解决部分没有监护人或者监护人监护不力的少年被告人的利益，一些司法机关还引入了源自英国的“合适成年人”制度，将一些社会工作者或司法行政机关的工作人员委任为“合适成年人”，使其有机会参与到少年司法程序之中。 
　　当然，少年司法改革的历程也时常面临困难阻挠。特别是在这一改革进展到一定阶段之后，中国固有的政治、社会、经济、文化等因素就越来越多地成为改革的障碍。例如，社会工作机构和社工组织的不发达，制约了社会调查报告制度的普遍推行，使得少年案件的量刑答辩程序难以持续发展；无论是社会调查报告还是“合适成年人”制度，都通常只针对属于本地“常住居民”的少年被告人适用，而在户籍制度仍然存在、公民尚不享有“迁徙自由”的背景下，那些户籍不在本地的“外地少年”，就无法有效地获得这些程序保障；少年被告人一旦被法院生效判决宣告为犯罪人，就将在政治、道德、社会保障层面以及就业、参军、上大学等方面受到种种歧视待遇，并在这一点上与成年被告人没有实质性的区别，但要改变这一现状，推行所谓的“前科消灭”或“前科封存”制度，法院就不得不面临着诸多方面的制度困难，特别是政审制度的普遍存在、学校的应试教育体制等问题……犹如中国的经济体制改革一样，少年司法改革目前已经进入“深水区”，面临着“攻坚”的难题。在这一方面，那种动辄强调某种价值理念的改革方案经常显得没有任何说服力，那种动辄强调从英美法或者大陆法引入某种制度设计的对策研究，也都显得曲高和寡，无法引起少年司法改革者的兴趣。或许，少年司法制度远远还谈不上成熟和完善，甚至面临一系列的改革困境。但是，改革者们通常都具有一种“坚忍不拔”的品性，一旦发现现行体制中较为薄弱的环节，就会抓住时机，大胆进行新制度的尝试，以期取得制度变革的突破。 
　　五、制度变革的另一条道路 
　　相对于“立法推动主义”而言，“司法能动主义”的改革道路在形成一些具有操作性的法律制度方面具有明显的优势。尽管如此，这一道路并不是完美无缺的。事实上，这一制度改革之路经常在合法性问题上面临种种争议。比如说，一些基层法院早在10年前就在少年案件中曾探索过“暂缓判决”制度，一些基层检察机关也进行过类似的“暂缓起诉”制度的改革尝试，这些改革尽管取得了一些积极效果，却因为“面临合法性方面的争议”而被最高司法机关叫停。这反映出司法机关主导的改革一旦走得太远，就有可能背离立法机关通过的基本法律，通常被认为挑战了国家法律的的权威性，造成国家法律实施方面的不统一。