试论国际贸易惯例效力

    当事人选择适用某一(些)国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和.义务便直接约束双方当事人。由于国际贸易惯例是任意性规范，当事人在适用国际贸易惯例时，当然可以在合同中明确排除某部分的适用或改变其中部分的规定。当事人一旦选择某一(些)国际贸易惯例，该国际贸易惯例全部内容的效力便对当事人产生拘束力，当然，当事人选择的国际贸易惯例，并不是代表当事人全部的权利和义务，而只是为了简化合同文本。当事人也可以完全改变国际贸易惯例的内容，但应当指出的是国际贸易惯例一经当事人自行变更，就不再属于严格意义上的国际贸易惯例了，而是转化成为当事人之间任意的自行约定。“这种自行约定明显不同于国际贸易惯例，国际贸易惯例的意图是为了尽最大限度统一国际经济交往，自行约定只是为了满足当事人的特殊需要。
    当事人选择适用国际贸易惯例，国际贸易惯例则成为合同的具体条款。国际贸.易惯例的特定的约束力一经当事人选择而被“激活”，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。
    (二)国际贸易惯例能否自动适用于当事人
    在国际贸易实践中，是否存在不经当事人选择即具有“强行法”意义的国际贸易惯例?笔者认为虽然国际法中有“强行法”的提法，国内法中也有“强制性规范”，但由于国际贸易惯例本来就没与权威性的意志连接起来，而且其拘束力也具有间接的普遍性，各国法院和国际商事仲裁机构也未提出国际贸易惯例的特别强制性，因此，不宜提倡在国际贸易惯例中也发展出一种“强制性的规则”。况且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。
    当事人明示或默示选择某一(些)国际贸易惯例，当然适用该国际贸易惯例;当事人没有选择，则表明当事人不愿意受该惯例的拘束，国际贸易惯例不应该具有主动适用于当事人的属性。至于“我国政府缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的观点是极不恰当的。其一，把适用与否的决定权赋予法院，是对当事人自由意志的剥夺，尤其是在一方或双方当事人不主张适用的情况下，对个人自由的剥夺更是显而易见。其二，在经贸迅速发展的今天，当事人在贸易往来中，对自己的权利、义务了解得非常清楚，对于适用或不适用国际贸易惯例，适用哪一个国际贸易惯例，他们比法院更明白，也更关心，不会不做出协商和选择。其三，在法制建设日益完备的现代社会，一个国家完全可以通过法定程序将某一国际惯例转化为国内法，从而赋予法定的拘束力。没有赋予国际贸易惯例法定的拘束力，也就意味着国家将是否适用的选择权赋予了当事人，又怎能以法院的自由裁量权予以剥夺呢?
    综上所述，笔者认为国际贸易惯例对当事人的效力在于当事人的选择。当事人选择，是国际贸易惯例对其发生拘束力的惟一方式。当事人没有选择，国际贸易惯例的效力处于“休眠”状态，即使在国内法、国际条约均未有规定的情况下，法院也无权主动适用国际贸易惯例来确定双方当事人的权利和义务。
    四、国际贸易愤例效力的限制
    国际贸易惯例并不是一经当事人选择适用，就无条件地对其发生拘束力。国际贸易惯例还要受到其他方面限制，主要表现在不能违背国内法的强制性规定和公共秩序保留。具体而言:
    (一)当事人明示反时
    主权国家明确表示反对某一(些)国际贸易惯例或其中的部分条款，则该国际惯例或其中部分条款即使被当事人选择了，也不能约束当事人。因为一般来说“国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家和当事人”。这也是国际贸易惯例是非强制性规范的体现。
    (二)违背国内强制性规范
    国际贸易惯例的内容有可能违背国内法的强制性规范。根据国家主权神圣原则，国际贸易惯例的适用不能凌驾于国内法律的强制性的规定之一，借口适用国际贸易惯例而排斥国内法律中的强制性规定肯定是错误的。国际贸易惯例如果与国内法律的强制性规范相矛盾，则国内法律的强制性规定排斥国际贸易惯例的适用。
    (三)公共秋序保留
    尽管是否应以公共秩序保留来限制国际贸易惯例的适用长期存在着争论，但笔者认为，国际贸易惯例是在经济贸易长期发展的基础上形成的，是西方发达国家经贸长期冲突、协作的产物，带有明显的贸易保护倾向，有些条款如果适用可能会损害当事人国家的利益。实际上，西方国家也从未放弃公共秩序保留的权利，就连“自治商人法”理论的积极鼓吹者戈德曼也认为商人法的适用应受到公共秩序的限制。所以适用公共秩序保留来排斥那些损害国家公共利益的国际贸易惯例的适用，也是理所当然的。也就是说，如果当事人选择的国际贸易惯例危害其国家的公共秩序，那么国际贸易惯例将不对当事人产生拘束力。