浅析法的实施机制

      另一种是未组织起来的社会压力，分散的社会主体可以运用传媒、网络等多种传播途径和方式，借助社会舆论的力量，来批评、谴责并迫使其矫正违规行为。它会程度不等地涉及国家行政与司法审查。作为一种法的实施机制，社会强制服从包括三种状态：一是“认可义务+威胁使用强制”状态：义务主体虽然理解义务规则或者义务决定并认可其正当性，但自利动机驱使其选择逃避履行义务，主观上并不愿意遵从规则，因惧怕社会强制力的威胁使用而“被迫”履行法定义务。二是“认可义务+使用强制”状态：义务主体虽然认可义务规则或者义务决定，但并不切实履行义务，最后社会(共同体)运用社会强制力迫使其自动履行义务或者达到与义务履行的同等状态。三是“不认可+使用强制”状态：义务主体对义务规则或者义务决定不理解、不认可、不接受，虽然社会(共同体)运用社会强制力迫使其自动履行义务或者达至与义务履行同等的客观状态，但其主观上仍然不承认义务规定的正当性，进而否认运用社会强制力本身的正当性。
      不难看出，就法的实施耗费的社会资源而言，第一种状态最少，第二种与第三种相近；就法律功能而言，第一种状态体现出规范、引导和教育功能，而第二、三种状态则主要是一种惩罚、制裁功能；就法律规制的社会效果而言，第一种最佳，第二种次之，第三种最差，属于“压服”。
      法的实施机制之四：国家强制服从
      相对于前面讨论的三种法实施机制(即自愿服从、习惯性服从和社会强制)而言，适用于国家强制的法规范的范围要狭小得多，此三者所指向的义务规则，既可以是国家立法，也可以是政治组织创制的规则与社会共同体创制的规范(即社会软法)，但以国家强制的方式强迫相关主体服从的，却只能是国家立法(即国家硬法)以及国家机关依法作出的有效法律决定。对于违背政治组织创制的规则或者社会共同体创制的规范的行为，通常不能诉诸国家强制
      较社会强制而言，国家强制作为一种物理性强制的特征更加显著，它严格区别于心理强制或精神强制，依靠组织化的国家机器使用或者威胁使用国家暴力的方式来实现。对于传统的刑法、民法等私法主导的法律模式而言，国家强制主要依赖警察、法庭、监狱。在近现代社会，伴随着公法、特别是行政法的兴起及其在法律体系中地位的日益重要，庞大的国家行政机关作为专门的执法机关，日益发展成为代表国家行使强制权力实施法律的一个主角。
      概而言之，类似于社会强制，国家强制也存在着三种基本情形：一是“认可+威胁使用国家强制”：即义务主体虽然认知、且认可法定义务的正当性，但并不愿意自动履行义务，只是因惧怕国家强制力的威胁使用而“被迫”履行法定义务。二是“认可义务+使用国家强制”状态：即义务主体虽然认知且认可法定义务的正当性，但不愿自动履行义务，只是因国家强制所迫才去履行法定义务。三是“不认可+使用国家强制”状态：即义务主体对法定义务不理解或者不认可其正当性，尽管国家机关运用强制力迫使其履行义务或者达至与义务履行同等状态，但其主观上仍然拒绝认可义务以及强制其服从的正当性。特定法律制度安排如果主要是依靠国家强制力来保证实施，这就意味着它的功能主要不是规范和引导，而是惩罚和制裁，这种获得实效的方式，虽然耗费最多的国家资源，但其社会效果未必最好。因此，国家强制之于法的实施而言固然不可或缺，但在一个提倡抑谦、温和的现代文明社会，我们应当慎用国家强制，除非是应对突发公共事件，否则法的实施通常应当先激励自愿遵从、后强制服从，先社会强制服从、后国家强制服从，先威胁使用国家强制力、后使用国家强制力，先行政强制、后司法强制。要避免国家强制力的滥用与误用，就必须完善法的第二性规则，从实体理性与程序正当两个方面来实现国家权力的制衡。
      法效果的优化与国家强制的弱化
      以上四种法的实施方式，有可能实现基本相同的法的实效，但为此付出的代价以及获得的社会认同却并不相同。从自愿遵从、习惯性服从、社会强制服从至国家强制服从，耗费的社会资源递增，对法的认知性、社会认同感、社会效果递减。因此，就法的实施机制设计而言，理想的方案无疑是实现自愿遵从的最大化与国家强制的最小化。
      不过，由于不同的法律模式对应于不同的实施机制，因此，抽象地评价法的实施机制的优劣性没有多大意义。例如，法的实效因义务主体的自愿遵从而获得，这当然是一种最理想的方式，但它在压制型法的实施中却不可能居于主导地位，反而是国家强制服从更加有效，它与国家统治目标与全能政府的管理模式更加匹配。与之形成对照的是，回应型法基于开放的立法过程形成的识，以权利为本位，能够全面回应公众的合理权益诉求，因而能够更多地依靠义务主体自愿遵从的方式来实施，克制运用国家强制。
      事实上，任何一种法的模式，一方面要服从于特定的法治化目标，另一方面要依托于一种与其匹配的法的实施机制。根据我们的观察，不同类型的法律模式，其实施方式多半都要包括自愿遵从、习惯性服从、社会强制服从与国家强制服从等几种形态。因此，法的实施机制，总是徘徊在以纯粹的自愿服从为一端、以纯粹的国家强制(特别是刑罚)为另一端的二者之间的某个地方，它不仅是个人自愿服从与公共强迫两者基本元素的一种混合，还有大量的习惯性服从因素掺杂其中。在这个意义上，不同法律模式及其实施机制之间的差异，主要不是具体的实施方式种类之间的差异，而是不同实施方式在使用上的先后排序以及各自所承担的实施任务的权重分配上的不同。实施方式的组合、排序和权重分配，不仅取决于法律制度安排本身的价值取向、利益基础、目标定位、功能定位、对法的实效的确定性要求的强弱等因素，还取决于法律文化、人的法律素质与社会责任意识、法律技术、法律权威等其他因素，以及经济发达性、政治民主性、社会文明性等多种其他因素。这是一个综合考量的过程，同时也是一个反复试错、不断优化的过程。
      法的实施机制的构成及其变迁
      历史地看，法治化是一个通过不断积累理性来优化制度安排的过程，伴随着法的进化，对实体理性与程序理性的要求与满足程度也相应提高。与之相适应，法的实施机制本身也会发生变化，这在适用的先后排序与权重分配上都会得到体现。在从压制型法向自治型法、再向回应型法的进化过程中，①自愿遵从所占的比重从最低上升到最高；国家强制服从的比重从最高降至最低；习惯性服从的比重呈下降趋势；而社会强制服从的比重因为社会自治的扩张而缓慢上升。就其总体而言，在压制型法中，这四种实施方式的排序是国家强制服从、习惯性服从、社会强制服从与自愿遵从，而在回应型法中，这种排序改变为自愿遵从、社会强制服从、习惯性服从与国家强制服从。法的实施机制从压制型法发展到回应型法所发生的这种深刻变化，作为一种制度安排而言，标明了国家对公众守法自觉性的渴望程度和自信程度提高；作为一种实践状况，则表明了法治化的社会效果的显著提升，守法不再是一种负担，而是为了推动社会发展与改善自身自由状况所必须承担的一种责任，一种普遍的、高尚的社会责任。
 
 

注释:
  [1][英]约翰·奥斯丁．法理学的范围[M]．刘星译，北京：中国法制出版社，2002．
  [2][英]哈特．法律的概念[M]．张文显等译，北京：中国大百科全书出版社．1996．58—59．
  [3]R．Pound，My Philozophy of Law，in C．Morris ed．The GIeat kgal
  kgaJ Philosophers—Selected Readings in Jur／spmdenee，Univemity of
  Pennsylvania Pr嘲，1971，P．32．
  [4]张文显．法理学[M]．北京：法律出版社，1997，59．
  [5][奥]凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996。15—16．
  [6][英]哈特．法律的概念[M]．张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996。88—90．