法律方法上的西方经验与本土资源——兼论中国现代法律方法体系的建构

  　三、现代法律方法体系的建构
  　在如何建构中国现代法律方法体系的问题上，学者们主要有两种意见：一是“全盘西化论”；二是融合论。所谓全盘西化论，指的是全盘引进西方的法律方法，完全摈弃中国传统的法律方法。理由主要有以下两点：第一，既然我们今天颁布的法律大多不过是西方法律的移植，那么，在移植西方的法律制度时，自然应当同时引进与之相配套的适用方法，因为西方的法律文化是一个整体，我们不仅应引进表层意义上的法律制度，而且应引进深层次的法律思维方式；第二，中国传统法律方法本身发展不完善，并且具有太多的缺点，因此，应当完全抛弃。持该观点的人，常常习惯于将中国传统的法律及其方法视为“落后”的代名词，而将西方的法律及方法看成是“先进”的，如此，抛弃中国传统的法律方法似乎顺理成章。支持该观点在当下的中国虽属少数，但其影响力不可小视。
　　近代以来，中国面对着强势的西洋文明“全盘西化”的论调此起彼伏，出现在各个领域，但持这一观点的人无一例外地在理论上遭到了严厉的批判，并且在实践中也难以前行。因为无论在哪一思想领域，“全盘西化”都是不可能的。我国是一个有着悠久文明史的国家，对人类的文明做出了重大的贡献。在长期的历史过程中，我们积累了丰富的历史经验，这些历史经验已经成为我们传统文化的一部分，深深地影响着人们的行为与思维方式，这些东西无法彻底消除。我国的古代法律也是人们生活经验的一种总结，它深深地打上了文化的烙印，这些烙印是无法消除的。正如历史法学派所强调的，法律是每一个国家、民族生活经验的一种总结，是民族精神的一种体现，我们不能简单地将某一国家的法律打上“落后的”或者“先进的”标记，因此，在法律领域全盘西化是不可能的。虽然，我们引进了大量的西方法律制度，但是，它们都经历了一个中国化的过程。在实践中，我们常常发现这样一种现象：那些不符合中国国情的法律虽然被移植到了我国，但是，在实践中并没有得到很好的施行，且没有发挥其应有的作用。正是基于以上的理由，国内的大多数学者都认为，在建构我国现代法律方法体系时，我们应当充分吸收本土资源与西方经验中的优点，舍弃其缺点。
　　在肯定了要“熔中西方法律方法于一炉”这一大前提之后，如果不小心的话，又可能会滑人谁为主、谁为辅的争论之中。笔者认为，我们有必要再一次回顾我们前面所设置的目标，即这一新的法律方法体系应当能够融合中西方的法律传统，连接过去、现在和将来。因此，在建构我国现代法律方法体系时，应综合考虑这样几个问题：第一，我国传统法律方法体系中缺乏什么；第二，我们目前迫切需要什么；第三是世界范围内的法律方法发展的大势是什么。
　  如前所述，在我国传统法律方法体系中，最为缺乏的是以逻辑方法为代表的形式理性方法，其弊端在我国传统的法律实践中已经暴露无遗。早在清末民初，一些仁人志士就呼吁要引进西方的科学方法，革新传统文化，这方面的先驱人物有严复、梁启超、胡适、章士钊等。如在《原强》、《政治学讲义》中，严复多次提到引进西方的形式科学方法，将其应用于法学、政治学研究，从而在中国建立一种类似于西洋的政治法律科学。严复先生言道：“此后吾党之言政治，大抵不出内籀之术。而同时所为，有二种功夫，一是区别定名之事，一是考订沙汰之事。盖不为其前，将虽有事实，而无纲纪；不为其后，将所据已误，而立例自非。”[26]梁启超先生说得更为明确。在1918年11月24日的《国民公报》中，梁启超发表了“推理作用”一文。他认为，人与禽兽的最大不同就在于人能够推理，能够举一反三，进行“完全的推理”。而大人物与大国民的最重要特征就是他们善于运用推理，推理非常娴熟与周密。他痛感中华文明虽然久远，虽有自己的特长，但是，推理方法不太完备。因此，他呼吁：“我期盼我青年诸君，要知道这是现在我国人公共的毛病，这毛病不去，在现今世界上绝不能生存，终究是要被淘汰的……我们个个要把我的推理良能，常常操练到极熟。这种操练功夫，无论在学校里头，或是出来社会上做事，都很有机会应用。”[27]从民国时起，虽然西方的逻辑学已经登堂人室，进入了中国的大学讲堂，一定程度上发挥着提高中国新青年理性思维的作用，但实际上其效果并不明显。因为逻辑学这种形式科学在20世纪30年代至40年代期间曾被作为形式主义的代表而遭到大肆批判，在“文革”期间更是被弃置一旁，导致逻辑学虽然传人中国有100多年的时间（如从明末逻辑学的初步传人算起，则时间更长），但并没有从根本上起到革新中国传统思维方式的作用。在法律领域同样如此。因此，建构中国现代法律方法体系时，应重点补足中国传统法律思维方式中的逻辑板块。
　　这一做法实际上也是与西方法律方法发展的大势相一致的。西方现代法律的重要特点是重视程序、重视形式，在法律方法上重视形式理性，法官应该有较高的法理学知识，运用法律基本原理、基本精神来解决现实中各种复杂问题，因为法律不可能对每一特殊情况作出具体规定。[28]这就要求法官在做出法律判断时必须有充足的理由为支撑，充分发挥逻辑等形式工具的作用。当然，由于我们所建构的是中国式的现代法律方法体系，因此，对于我国传统法文化中的一些优秀的法律方法不但不能弃置不顾，而且应当以之为基础。如前所述，中国传统法律方法有着其内在的优点：它不拘泥于形式，灵活性比较强，注重实质正义的实现，注重保持整个社会调控体系的一致性。这些优点对于正义实现同样是重要的。并且，由于我国传统的法律思维方式已经内化为中国法律文化的一部分，甚至已经成为法官的“先人之见”，因此，它也构成了我们建构现代法律方法体系的基础。
　　此外，在建构现代法律方法体系时，还应当参考系统论思想。所谓系统，就是一个内在协调的整体，其要素之间相互配合、相互补充。按照现代系统理论，一个系统应当具有可靠性、完全性、一致性、简单性等特点。具体到建构法律方法体系而言，法律方法体系的一致性指的是无矛盾性，其各要素之间不存在矛盾。法律方法体系的可靠性说的是其中的法律方法能够帮助人们得出令人信服的结论。法律方法体系的完全性说的是其中的方法应当“够用”。简单性则是与“完全性”相反的一种要求，说的是组成法律方法体系的各要素不能出现“冗余”的情况。从法律史的角度看，每一个法系都发展出了符合自己需要的法律方法体系，其要素之间不仅不矛盾，而且能够做到一定程度上的可靠性与完全性。如在大陆法系，由于法典比较完备，因此，其主要的法律方法是“涵摄”的方法与法律解释的方法，这两种方法相互配合，基本上能够满足日常的法律适用的需要。在英美法系，由于实行的是判例法，因此，就产生了与之相适应的法律推理方法，其中尤以归纳与类比最为重要，法律解释只是起到了补充作用，法律解释技巧不发达，这种体系也具有可靠性、完全性的特点。我国是一个具有制定法传统的国家，但是，由于我国古代逻辑思维不发达，因此，法律的抽象程度远远不够，没有能够建立起类似于罗马法那样的庞大的概念体系，在这种情况下，我国的古人发挥自己的智慧，在司法实践中广泛地应用以经学诠释学为主导、以“比附”方法为主要推理形式、以“涵摄”方法为补充的法律方法体系。这一法律方法系统同样是完全的，但由于我国古代的法律方法系统中，逻辑方法不发达，这在法律实践中产生了一系列恶果，因此，我们原有的法律方法系统在可靠性方面存在一定的问题。为此，笔者认为，在建构我国现代法律方法体系时，应着重在“可靠性”方面下功夫重视引进西方的逻辑方法。
　　综上所述，笔者认为，我们要建构的有中国特色的现代法律方法体系应是以演绎逻辑方法为主导、以其他法律方法（主要包括类推方法、法律解释方法与法律论证方法）为补充的一个系统。方法是无善无恶的，每一种方法（以及体系）都有其固有的优点与缺点，如何最大限度地发挥其作用关键还在于运用方法的人。
 
 
 
注释:
[1]这种做法在很长的时间里非常普遍。因为按古代哲学的三大技术学科（逻辑学、语法学和辩证法）的分类来说，诠释学长期隶属于逻辑学，是逻辑学的一个部分。在亚里斯多德的《工具论》中就有《解释篇》专门论述诠释理论。将诠释学看成是逻辑学的一部分，这种学科定位一直沿用到18世纪，克里斯蒂安•沃尔夫（Christian Wolf，1769-1854）在其《逻辑学》一书中还划出专门一章论述诠释学，认为诠释学是“关于那些使符号的意义得以认识的规则的科学（Wissenschaft von Regeln）”。
  [2]Paul Vingradoff，Roman Law in Medieval Europe，Oxford：University Press，1929，p．58．
  [3]参见何勤华：《中世纪西欧注释法学派述评》，载《法律科学》1995年第5期。
  [4]Oliver W．Holmes，Jr．The Common Law．1．Boston：Little Brown Company，1923．
  [5]Oliver W．Holmes，Jr．Review Of C．C．Langdell，Summary of the Law of Contracts．14，American Law Review，1880，pp．233-234．
  [6][美]斯蒂文•J.伯顿：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第170页。
  [7]H.L.A.Hart，Positivism and the Separation of Law and Morals，Essays in Jurisprudence and Philosophy，1983，p．63.
  [8]有关非形式逻辑运动的发展概况可参见阮松：《西方的非形式逻辑运动与我国逻辑的走向》，载《南开学报》1996年第6期；崔清田、王左立：《非形式逻辑与批判性思维》，载《社会科学辑刊》2002年第4期。
  [9]对此，严复有着深刻的论述：“旧学之所以多无补者，其外籀非不为也，为之又未尝不如法也，第其本者，大抵心成之说，持之似有故，言之似成理，媛姝者以古训以严之，初何尝取其公例而一考其所推概者之诚妄乎？此学术之所以多诬，而国计民生之所以病也。中国九流之学……第若穷其最初之所据……则虽极思，有不能言其所以然者矣。无他，其例之立根于臆造，而非实测之所会通故也。”参见严复：《穆勒名学》，商务印书馆1981年版，第199页。
  [10]“杀盗是否是杀人？”这一问题在春秋战国时代曾引起过激烈的争论，墨家、儒家、名家以及法家等学派都曾讨论过这一问题。《荀子•正名》批评道：“‘杀盗非杀人’，此惑于用名以乱名者也。”这一命题在后世各朝各代的法律中都有着某种显现，近代著名学者梁启超、胡适以及章太炎等对此命题都各有讨论。
  [11]后人又称这种“侔式推论”为“附性法推理”，类似于“在一个等式的两边同时加上同样的性质，原先的等式仍然保持相等”。如前提：象是动物，我们在处于“是”两边的“象”与“动物”之前加上“大”这一性质，我们发现，得出的结论“大象是大动物”仍然是可靠的。但是，从逻辑的角度看，这种结论不具有必然性。为什么呢？因为我们可以照葫芦画瓢：蚂蚁是动物，我们显然不能说：大蚂蚁是大动物。附性法推理是一种具有中国特色的推理模式，它与亚里士多德所创立的、以外延为基础的演绎逻辑显然不是同质的东西。
  [12]在哲学界（包括逻辑学界），学者们试图找出一个恰当的术语来刻画这种中国式的推理论式，他们大多将之称为“推类”，一方面使之有别于逻辑学中的“类比推理”，另一方面又使之异于逻辑中的“推理”这一概念。可参见崔清田：《中国逻辑的推类》，载《哲学与文化》（第335期），台湾五南图书出版股份有限公司2003年版，第55页。
  [13]李贤中：《中国哲学中“推理”思维的特性》，载《哲学与文化》（第355期），台湾五南图书出版股份有限公司2003年版，第96页。
  [14]《荀子•非相》。
  [15]《春秋繁露•玉杯》。
  [16]《汉书•司马迁传》。
  [17]参见陈新宇：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版。
  [18]《尚书•吕刑》。
  [19]《汉书•刑法志》。
  [20]王侃：《唐律中的类推不是“举重明轻”，而是“比附”——与中国法制史诸书及〈中国刑法史〉作者商榷》，载《法学研究》1993年第3期。今天的法学研究者们常常将“举重明轻”，“举轻明重”这两者看成是一种重要的法律解释方法，即当然解释。如果将之整理为推理模式，又被称为“当然推理”，它说的是：如果法律将轻的行为归属于禁止之列，则重的行为更属于禁止之列；如果法律将重的行为归入了许可之列，则较之为轻的行为更属许可之列。从本质上看，这种唐律中广为使用的方法应当属于“比附”方法范畴。
  [21]陈新宇：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版，第36页。
  [22]主流的观点几乎都将中国古代的诠释学理解为“经学”。如汪耀南在谈到中国古代注释史时，几乎把它和经学史相提并论，参见汪耀南：《注释学纲要》，语文出版社1997年版。同样，董洪利对中国古代注释史的研究也是首先从经注谈起，同时也涉及“其他古籍的注释”。参见董洪利：《古籍的阐释》，辽宁教育出版社1993年版。此外亦可参见冯浩菲：《中国训诂学》，山东大学出版社1995年版。
  [23]陈顾远：《中国法制史》，中国书店1988年版，第53—55页。
  [24]关于中国古代经学与法学的关系，可参见吕志兴：《“春秋决狱”新探》，载《西南师范大学学报（人文社科版）》2000年第5期。在这篇文章中，作者认为，“春秋决狱”一词应该为“经学决狱”。还可参见王宏治：《试论中国古代经学与法学的关系》，载中国政法大学法律史研究院编：《中国法律文化论集》，中国政法大学出版社2007年版。
  [25]可参见程树德：《九朝律考》，中华书局2003年版。据程树德考证，除汉律中“引经决狱”现象非常突出以外，在魏律、晋律、后魏律、北齐律、后周律等古代法律中都普遍存在着“引经决狱”现象。
  [26]严复：《严复集》，中华书局1986年版，第1243页。
  [27]梁启超：《推理作用》，载《国民公报》1918年11月24日第4版。
  [28]郭道晖：《法理学的定位与使命》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。