法律方法上的西方经验与本土资源——兼论中国现代法律方法体系的建构

      一、法律方法上的西方经验
      从西方法学史看，人们对法律方法的总结与研究最早可以追溯到古希腊，古希腊的哲学家们几乎创造出了后世应用的所有法律方法，柏拉图与亚里士多德是这方面的鼻祖。在《理想国》中，柏拉图向人们展示了苏格拉底使用的“辩证法”（即对话或问答的逻辑），苏格拉底使用这一方法来探讨正义等法哲学问题，这表明法律方法在古希腊的哲学沃土中开始萌芽。这时的“辩证法”仍比较“原始”，带有“诸方法合体”的特点，其中主要包含定义法、反证法以及归谬法等逻辑方法，同时还包括了修辞术等论辩方法。将方法从理论中独立出来，对之进行专门化研究的是亚里士多德。亚里士多德建构了庞大的方法论体系，今天人们谈及的几乎所有法律方法（如修辞学）都可以在亚里士多德的不朽著作《工具论》中找到雏形。但是，众所周知，亚里士多德是“逻辑之父”，因此，在其方法论体系之中，处于核心的仍然是逻辑方法。这为法律方法在西方的发展确定了基调。
　　完成将古希腊哲学家们创造的哲学方法移植到法律领域、使之成为真正法律方法这一工作的是古罗马的法学家们，他们将亚里士多德创立的“求真”工具搬运到法律领域，用来解决人间的正义问题。据学者考证，路福斯最早根据古希腊哲学家们创立的哲学方法建立起“法律的辩证法”，这成为罗马法学家频繁运用的法律方法，这种方法对于克服古罗马决疑法的弊端有很大的好处。为准确地适用法律，中世纪的罗马法学家们还发展出了专门的诠释法律的技巧。一般地，人们常常将这种诠释法律的技术看成是西方法律解释学的早期形态，其实不然。在这些诠释技巧中，除了一般的解释语词的技巧以外，主要是逻辑分析技巧。[1]如前期注释法学派诠释法律时经常用到“经院方法”（scholastic method），这一方法就是由普通逻辑中的分析概念方法与三段论推理方法组成的，它着重对古代罗马法各种文献、规定以及各个章、句、词的考证、注释、解明、概括和阐述，以消除法源内部的矛盾，这一工作据说是“波伦那大学法学教师们全神贯注的主要任务之一”。[2]后期的注释法学派甚至引进逻辑推理方法来解决注释罗马古典法律文献中以及社会实践中遇到的问题，他们抛弃了早期注释法学派那种单纯对个别词、句进行注释的方法，逐步整理出了研究法律的八个操作技巧（即制作序言、分析问题、概括内容、设定案件、读出含义、出示理由、附上注释、提出反论）、三个作业程序（即批判性作业程序、分析性作业程序、综合性作业程序），在这些技巧与程序中，逻辑方法居于主要地位。[3]
　　从哲学史的角度看，人们自觉地研究方法论问题是近代才发生的事情，这与法律史上法律方法论的发展并不同步，人们对法律方法的研究显然要早得多。当然，不可否认的是，近代哲学中发生的“方法论转向”对于法律方法的发展起到了很大的推动作用。其结果就是：到了近现代，法律方法论逐渐地获得了法律学中的“正统地位”，逐渐成为法理学研究的中心之一。一方面，亚里士多德创立的演绎逻辑方法在法律领域仍然起着重要的作用，这一时期在大陆法系国家兴起的“概念法学”是这一方法的继承与发展。概念法学以倡导“形式理性”而著名，强调法律体系的逻辑自足性。它认为，法律体系具有封闭性，无论在社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决，法官的司法活动不过是对立法者所制定的法规作三段论式的逻辑操作。这样，在大陆法系国家，就形成了以演绎推理（更具体地说是三段论推理）为中心的法律推理方法。另一方面，弗兰西斯·培根创立的归纳逻辑方法（作为一种新的方法）在以英国为代表的普通法国家得到了广泛的应用，培养出了英国法官和法学家独特的法律思维方式，他们习惯于运用分析、比较以及归纳的方法来处理案件，习惯于从具体事实和具体规则中归纳、抽象出一般的原则和制度。这样，在普通法国家就形成了有别于大陆法系的、以归纳与类比为中心的法律推理方法。但是，无论是大陆法系的演绎推理模式，还是英美法系的归纳一类比推理模式，实际上都是逻辑方法的一种应用；并且，它们都反映了人们对理性所持的一种充分肯定的态度。
　　至此，西方的法律方法仍然是以逻辑为中心的，逻辑方法在西方法律方法中处于中心地位（这是非常令人惊讶的，因为其他法律传统都不具有这一特点）。但是，从20世纪20年代开始，这种情况有了很大的改观。当时，在大西洋的两岸，几乎同时产生了批判逻辑方法的学术运动，它们分别是“法律现实主义”与“自由法运动”。法律现实主义与自由法运动将批判的矛头直接指向了对逻辑方法高度自信的法律形式主义学派，指出由于法律规则并不如人们料想的那么明确，法律规则的内容也会随着社会的发展而持续变化，因此，法律适用的过程根本就不是一个逻辑操作过程。大法官霍姆斯对此做了经典性的总结：法律的生命在于经验，而不在于逻辑；[4]以弗兰克（Jerome Frank）、哈金森（Joseph C．Hutcheson）为代表的法律现实主义者甚至夸张地认为，是直觉而不是逻辑决定了案件的结果。
　　一些人常常为法律现实主义的兴起而感到莫名的兴奋，甚至为之欢呼。从心理根源上讲，这种兴奋可能源于人们急于抒发对分析哲学在现代的各个领域过度扩张的厌烦情绪；从法律方法发展的角度看，这与法律领域长期盛行理性主义倾向、过度地束缚了法官的自由有很大的关系。因此，法律现实主义与自由法运动的主要目的是为了解放法官，将他们从逻辑（理性）的长期束缚中解脱出来。
　　但是，法律现实主义是否可以理解为彻底的“反逻辑主义”呢？其实不然。霍姆斯的那句经典性的总结经常被反逻辑主义者树为旗帜，但霍姆斯的原话是：“本书的主题是揭示普通法的一般特点。为了达到这个目的，除了逻辑之外还需要其他的工具。一个体系需要表现出一致性，但是这还不够。”[5]这句话并没有透出太多的反逻辑的意味，而只是指出了一个至理名言：在法律方法之中，如果我们仅仅只有逻辑这一工具，则那显然是不够的，仅此而已！，学者斯科特·布鲁尔与托马斯·C·格雷通过研究发现，霍姆斯并不如一般人所认为的是反逻辑的，甚至可以认为他的思想与法律逻辑的观点相当一致。霍姆斯曾经说过，法律的整个外在表现就是逻辑与机智在每个方面冲突的结果。逻辑，在那些不同的、但相关的含义上，在法律的形成过程中起着显著的作用。[6]从表面上看，其他的现实主义者虽然强调直觉的作用、贬低逻辑的作用，但如果我们对这些现实主义者所说的“直觉”作仔细的分析就不难发现，不能把他们的思想简单地冠上“反逻辑”的帽子。因为法律现实主义者所说的“直觉”与我们一般意义上的直觉不同，该“直觉”实际上是法律工作者长期的职业训练培养而成的一种法律思维，其内核并不是表面上的直觉，而是深层次的逻辑。
　　法律现实主义发起的、指向“逻辑”的战役虽然掀起了一股反逻辑的浪潮，但是，这种浪潮不久就消退了，法律方法理论领域经历了又一次的拨乱反正，著名法学家哈特擎起了拨乱反正的大旗。哈特认为，法律终究是一种理性的事业，因此，逻辑在司法决定过程中起着基础性的作用，这一点是不可否认的，当然，直觉以及价值判断也起着重要的作用。司法实践中，正义的最好保障是法官欣然接受法律概念的开放性结构，开放地面对那些发生在法律概念的边缘的法律定义与意义难题：一方面，法官使用逻辑、理性来确定特殊的案件；另一方面，法官又通过它们各自的直觉来确定某些特殊案件。[7]哈特实际上是试图在法律形式主义与法律现实主义运动之间寻求一种平衡。到了哈特这里，逻辑与直觉之间的关系才回归到正确的轨道之中。
　　在20世纪70年代至80年代间，西方（首先出现在欧洲大陆，接着波及到英美以及其他地方）的法律方法研究领域，兴起了“法律论证”研究的热潮，一度成为国际论证研究会（International Society for the Study of Argumentation，ISSA）和国际语言通讯协会（International Speech Communication Association，ISCA）每年年会的主题。在很多学者的眼里，论证的兴起似乎颠覆了西方的法律方法传统，逻辑方法不再居于法律方法的中心了，逐渐地丧失了法律方法中的主导性地位。笔者认为，这种说法有失偏颇。虽然法律论证理论的兴起反映了人们对法律适用领域过度形式化的倾向越来越厌烦，反映了人们希望用一种新的方法替代传统法律方法的心理，但是，它并没有颠覆西方法律方法重视逻辑的传统，关键的问题是：什么是逻辑？持极端狭义逻辑观的学者们认为，只有那些形式化的东西才是逻辑，因此，“逻辑”这一概念不过是“演绎逻辑”的另一种说法。按照这种观点，归纳、类比以及其他不具有形式化特性的推理都不属于逻辑，论证方法当然也被排除出了逻辑的范围。这是一种非常极端的观点，它的错误在于将逻辑学发展的一个方向视为逻辑学的全体，并以“正统”自居，其他的一概打上了“非逻辑”的印记。20世纪70年代，西方兴起了非形式化运动（即非形式逻辑运动）。[8]按照当下学者的一般共识，这种非形式逻辑运动并不是一种反逻辑的运动，相反，它彰显的是现代逻辑学发展的新方向，它将逻辑从过度形式化、自我孤立的处境中解放出来。笔者认为，法律论证理论的兴起并不表明逻辑的失位，且在法律论证理论中，传统的逻辑方法仍然居于核心地位，论证理论的兴起并没有改变西方法律方法重视逻辑的传统。
　　综上，我们大致可以看出这样的端倪：在欧洲大陆，由于受到唯理论哲学的影响，在很长的时间里，人们将逻辑视为法律方法的核心，视为法律适用之生命所在，这导致“概念主义”甚嚣尘上。然而，反逻辑的“自由法运动”又导致人们在法律方法问题上走向另一个极端，但左右震荡之后，终究要回到以承认逻辑方法起基础性作用、其他方法起补充性作用为旨归的正确轨道上来，故法律论证理论的兴起可以看成是这样一种“理性的回归”。英美法国家大致也走过了类似的道路。如在美国，先有兰德尔的法律形式主义，后有霍姆斯、卢埃林等为代表的法律现实主义，最终又回到了哈特所观察到的中庸之道。
　　法律是一项理性的事业，在法律方法中，逻辑必然处于中心的地位，起着基础性的作用。在法律适用过程中，人们追求“同样的情形同样处理”，这被认为是正义的一个很重要的特，点，而逻辑所具有的思维“保真性”的作用，正好能够满足人们对“确定性”、“可预见性”的追求。除了逻辑方法以外，其他的非逻辑方法在司法实践中同样起着重要的作用，如法律修辞学、法律论证理论等等，同时，承认直觉、经验在法律推理中具有重要的作用，对于逻辑的局限性起到了很好的补充作用。简而言之，法律方法是以逻辑为中心、以非逻辑方法为补充的体系，只有这一体系中的所有方法共同作用，才能够保障正义的最终实现。
 　　二、法律方法上的本土资源
 　　与西方的法文化特别强调形式正义不同，中国传统法文化更强调实质正义，因此，对于法律方法与程序研究得不多。当然，这并不是说，中国古代司法者在适用法律时没有使用一定的法律方法。中国是一个具有制定法传统的国家，必然存在着与制定法相伴生的法律方法，如立法时使用的类型化方法与司法时使用的“类似于涵摄的方法”。之所以称之为“类似于涵摄的方法”，是因为从结构上看，这种方法有着类似于三段论方法的三段式结构，但它又与亚里士多德所创立的三段论方法有着很大的不同，即：这一推理并不是以外延为基础而进行的，相反，很多时候却是以内涵为基础而进行的，因此，推理的结论不具有必然性。[9]如在《墨子·小取》篇中曾有这样的推理：“白马，马也；乘白马，乘马也。骊马，马也；乘骊马，乘马也。获，人也；爱获，爱人也。”从表面上看，这不就是三段论推理吗？因为我们完全可以将之整理为标准的三段论：白马是马，某人乘白马，所以，某人是乘马；获是人，某人爱获，所以，某人爱人。但是，如果接着看墨子的推论，我们就会发现，我们原先的判断大错特错了，因为墨子在同一篇文章中又说道：“获之亲，人也；获事其亲，非事人也；其弟，美人也；爱弟，非爱美人也……盗，人也；爱盗，非爱人也，不爱盗非不爱人也，杀盗非杀人也。”[10]由此，我们了解到，墨子实际上不是在进行三段论推理，而是使用一种他所称的“侔式推论”，[11]这种推论的结论是否可靠，依赖于使用者的价值判断，因此，它与亚里士多德所创立的三段论推理是完全不同的东西。墨子所进行的推论是一种内涵性推论，这种推论并不能保证结论的可靠性。在中国古代的司法实践中，我们经常能够发现墨子所使用的这种推理论式，我们绝对不能将之误认为三段论推理，学者们不可不慎！
　　以上说到的是，在有着明确的法律规定时，我国古代的司法者们会做出“类似于涵摄式的推理”，但在法无明确规定的情况下，司法者们又将如何呢？中国古代的学者们（包括司法者们）发明了一些独特的法律方法，那就是推类方法。[12]
　　所谓“推类”，就是一种以类为基础、从已知推导未知的思维过程。如果单从这一定义来看，它似乎与亚里士多德创立的逻辑学中所说的“推理”无异，其实不然。虽然“推类”这一概念之中的“推”概念具有推论的意思，但是“类”这一概念与西方式的、建立在科学的分类学基础上的“类”概念是根本不同的，中国传统文化中的“类”概念是一个内涵概念，它不仅是含糊的，而且是不系统的，甚至是自相矛盾的，这就决定了中国古代的“推类”方法与西方逻辑中的“类比推理”是根本不同的。
　　推类方法是中国传统思维方式中主导性的推理模式，对此，学者们早有定论。崔清田先生在《中国逻辑的推类》一文中有着非常详尽的说明与论证。李贤中先生也认为：“在中国哲学的推理思维方式中，有相当多的部分是藉着‘体证’而非‘论证’……这种修养功夫并不排除心中推理的作用，其推理方式也就是以‘推类’为主。”[13]我们之所以将这一方法视为中国典型的推理范式，是因为自春秋战国以来，国人一直使用这一方法进行论说言辩。如孔子在论述自己的求知方法、教育思想与伦理思想之时，大量运用了推类方法，《论语·学而》就有通过“举一反三”而达到“告诸往而知来者”之语。孟子认为，我与人是“同类者”，“同类者”必可举出“相似”之处，人最重要的“相似”之处是“心之所同然者”，这样，在人我之间就能够也应当“举斯心加诸彼”，“善推其所为”。先秦后期的大儒荀子更热衷于“推类”方法。荀子认为，事物有不同类别，同类事物都有相同的事理、规律，亦即“类不悖，虽久同理”。[14]由于荀子认识到“物各从其类”，同类则同理，所以他的正名、立辞、辩说以及循令执法都强调以类为基础和根据，以推类为可行的方法。荀子还将“推类”方法引入辩说和政事，并提出“推类不悖”的原则。这表明到了荀子之时，儒家已经将推类思想系统化、理论化，在实践应用方面也更加纯熟。汉朝以后，随着儒家思想在中国定于一尊，推类方法也逐渐融入到中国传统文化之中，成为中国传统思维方式中的主导型推理范式。关于这一点，我们可以从中国历史上一些重要思想家的说理方法中得到印证。如董仲舒在《春秋繁露》一书中就总结出了“连类比附”的方法：“合而通之，缘而求之，伍其比，偶其类，览其绪，屠其赘。”[15]他认为，使用这种方法就可以穷通天下万物之事理，“《春秋》之道，举往以明来，是故天下有物，视《春秋》所举，与同比者，精微妙以存其意，通伦类以贯其理，天地之变，国家之事，粲然皆见，无可疑也”。[16]董仲舒使用的无非是推类方法。其后的重要思想家王充、韩愈、柳宗元、刘禹锡等进一步使用“推类”方法阐明自己的观点，与当时的有神论思想进行斗争，这就使得推类思想从先秦以来代代有传人，一路绵延不绝，终成代表中国传统思维方式的典型推理范式。
　　推类方法在我国古代的司法实践中得到了广泛的运用，其重要性远远超过我们前面说到的“类似于涵摄式的推论”，这与国人拙于理性思维、不太愿意受到形式的羁绊、长于意象性思维有很大的关系。在法律适用领域，“推类”的主要表现形式就是我们常说的比附方法（或“比”的方法）。陈新宇在《从比附援引到罪刑法定》一书中对“比附”这种中国传统的法律方法做了专门的研究。[17]将“比附”与“推类”方法视为同一方法。所谓比附，既指一种比较成事或相关法律进行判案的行为，也指所引用的案例、成事本身，还指称法律适用的方法，比附方法是中国古代最主要的定罪方法。其使用可谓源远流长。据学者考证，早在三代时期，罪刑擅断的重要表现形式就是“上下比罪”。《尚书》最早推出“上下比罪”的原则：“上刑适轻，下服；下刑适重，上服。”。[18]《尚书·盘庚》中也有“有咎比于罚”之语。到了汉代，“比附”的使用达到高潮，其证据就是“决事比”的广泛应用。据《汉书·刑法志》记载，在汉武帝时，“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事；死罪决事比万三千四百七十二事”[19]到了汉宣帝时，于定国为廷尉，集诸法律凡九百六十卷，大辟四百九十条，一千八百八十二事，死罪决事比二万六千二百七十二条，比汉武帝时又增其数。降至成帝，“决事比”的数目又有了很大的增加。由上可知，在汉朝时，使用“比”的情形较引用正式法律规定要多得多乙汉以后，这种情形有所改变，很多朝代都明确地规定，只有在“罪无正条”的情况下，才能够使用“比”的方法，在“罪有正条”的情况下，司法者显然只能做“类似于演绎性”的推导。但是，据学者王侃考证，在唐律中，广为使用的法律方法（举重明轻，举轻明重）仍然是“比附”的方法。[20]究其原因，笔者认为，还是由于我国古代没有总结出完整的演绎推理理论，因此学者们不能自觉地应用演绎方法，在许多案件中还是会不自觉地诉诸比附的方法，以求得案件的判处结论。并且，我们注意到，后世的司法者们在司法实践中对于如何恰当地使用“比附”的方法进行了总结，发展出了“比附”的原理。如在清代时，山东司的司法者明确地说道：“审理案件遇有例无明文原可比附他律定议，然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪事无二致方可原照定谳，庶不失为平允。若不论其事理，不酌其情罪，徒执一二句相似之文率定爰书，殊失立法本意。”[21]由上观之，“比附”的方法是中国传统的法律实践中最有代表性的方法。
　　除了“类似于涵摄式的推论”与“推类”这两种主导性的推理范式以外，中国古代的另一种重要的法律方法就是“经学（诠释学）方法”，这种方法其实起着“统摄”前两种方法的作用。中国古代的司法人员在断案时，不论有无明确的法律规定，都可以直接运用经学的精神作为断案的依据。
　　虽然中国古代逻辑的发展水平不高，但是，中国古代的诠释学水平非常之高，与西方相比毫不逊色。中国古代的诠释经典的方法就是“经学方法”。[22]所谓经学方法不过是诠释经典的一种方法，它是由不同方法组成的方法论体系。如先秦时期，解读经典的方法主要有故、传、说、解、记等体式。到了汉代，儒家学者们发展出了一些更为具体的解释体例，即注、微、笺、训诂等等，其中训诂体对后世影响最大。作为经典解释方法的训诂体本身又由诂、训、传三种解释方法组成，其中的“诂”就是考察某一语词在具体语境中的具体词义的方法；“训”则侧重于分析语句的表达方式及其语义，具体包括：串解语句大意、分析语法特征、描述修辞手法，等等；“传”则注重在“诂”与“训”的基础上，体察诗文作者的情志，尽可能地发掘诗文所蕴含的丰富义理，并将它引入“经世致用”的实践之中。从以上情形看，汉代及其以前的经学诠释学主要侧重于追寻原典的客观含义，这与西方诠释学发展早期的施莱尔马赫、狄尔泰的思想大致类似。到了宋明时期，经学诠释学的特点出现了很大的变化，宋明理学家们主要是借用解经这一形式来阐述自己的思想，他们在“疑古惑经”、“舍传疑经”风气的引导下，表现出了明显的以我为主的“易经致理”的倾向。也就是说，宋明理学家们对于古代的经典是否具有客观的原意表示怀疑，他们借解经之便来阐发自己的哲学观、道德观以及社会观，目的是为了使得古老的经书能够满足时代发展的需要。中国经学的这一发展与西方诠释学后期的发展变化大致类似。总体而言，作为一种解读经典的方法，诠释学的目的还是为了“通经致用”，即一方面发展经典，使得古老的经典在现代仍然能够保持强劲的生命力；另一方面是为了用经典所包含的思想来指导今人的实践，以解决现实的问题。
　　由于儒家哲学是中国古代的官方哲学，中国古代的法律以及司法实践无一不受到儒家“经学”思想的影响。研究中国法制史的前辈陈顾远先生曾说：“中国法系所以独异于人者，谓为因儒家思想在世界学术史上别具风采所致，亦非过言。儒家之中心思想在‘经’，‘经’不特备人类行为之标准，抑且示法律制度之准绳。故研究中国法制者，苟不考及儒家之‘经’，而仅涉猎历代之法制典章，实无由窥其底蕴。”[23]加之中国古代的司法官员大多出身儒生，因此，他们日常习用的“经学方法”必然对中国古代的法律实践有着很大的影响。[24]据学者考证，我国古代法律诠释活动滥觞于战国与秦代，睡虎地秦简证实秦代已经具有了典型的答问式官方法条解释，这是我国早期有代表性的注释活动。尽管法律诠释活动最早可以追溯到先秦时期，但真正形成法律诠释传统，并逐渐产生比较固定的、有体系的法律诠释方法及规则应该是在汉代之后。从汉代开始，在司法实践中就盛行“引经决狱”，这种断狱方式实际上就是一种诠释学方法，它要求司法官吏在审理案件过程中，以儒家经义作为分析案情、认定犯罪的根据，并按经义的精神来解释与适用法律。这种方法实际上是为了使得法律与国家的意识形态保持内在一致，它将法律看成是国家用以维持秩序的方法体系的一部分，甚至是从属性的部分。汉之后，“引经决狱”方法为后世各朝代所因袭，逐渐地成为我国古代重要的法律方法之一。[25]综上所述，中国传统的法律方法主要有“类似于涵摄的方法”、推类方法以及经学诠释学方法。在这三者之中，前两者大致相当于西方的法律推理方法，后者近似于西方的法律解释方法。