实践法律观要义：以转型中的中国为出发点
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
3.2.2 法是规范与事实相互关照的续造性结果
我们己知预设的法律是未完成的法律，那么，如何使预设的法律变成具有完成性的行为理由？这要对规范与事实进行处理，实际是发现规范与事实是否存在意义的同一性。这一发现过程就是等置，等置就是要将事实一般化，将规范具体化。事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素。而规范总是表现为一般，将规范具体化就是把规范向个案下延，看其是否能满足个案的要求。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视，因为既有规范改变着事实、改变着世界，事实和世界也在影响既有规范。这就赋予了等置的性质不是按图索骥，不是决定和推论，也不仅是解释，而且也是积极的续造性行为。这种续造性行为未抛开既有规范，而是在其基础之上，但又不固守既有规范；这种续造性行为以事实为对象，但又不倒向事实，成为事实的记录。
因此，真正的法，即作为行为（包括裁判行为）的理由的法，是对事实与规范进行处理的结果，是应然与实然的对应。既有规范不论何种表现形式，是制定法还是习惯法，只是未与事实发生联系的行为的准则，只有外在的指导力而无内在的约束力。在前述“黄碟案”中，法律规定的住宅或公共场所均未预设集住宅和诊所于一身的场所，只有联系到这一公私混合地带之事实，依“有疑从轻”
原和适用于公民的“法不禁止即为允许”的原则，使用限制解释方法，将之从公共场所中排斥出去，或使用扩大解释方法，将之归入住宅。经此解释与选择，预设的法律才蜕变成了具有完成性的行为理由。
3.2.3 法是一元的
法是在事实与规范之间形成的，但如果应然中没有实然的成份，应然不对实然开放，实然中不包括应然的成份，实然不对应然开放，如果在应然和实然之上不存在一个共同的上位概念，何以使应然适应实然，使实然适应应然，何以能将规范适用到事实上。事实法律观与规范法律观无法回答，它们均是以事实与规范两分为基础的二元方法论。二元方法论的要义之一是，事实是事实，规范是规范，二者分属不同领域，前者为外在的、客观的实在，可感觉，可测度，后者为内在的、主观的评价，可体验，可领悟。因此，二元方法论的要义之二是，事实与规范不可相互推导，如从损害中推导不出赔偿，要不要赔偿是人为的设定，正如拉伦茨指出的：“当我们将该案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质或已然是一种有评价性质的归类行为。”[18]
那么，事实与规范能相互关照的根据究竟在何处呢?
据考夫曼，应然和实然在结构上是纠缠在一起的，具体为，事实与规范共有一个上位概念，它就是“根本之存在”(SeinÜberhaupt)，它既“是”事实上，也“是”规范上的东西。或者说，案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨（ratioiuris）或事情的本性(Natur derSache)这个具体点上是相似的，规范与事实，必须存在意义关系中的同一性。[19]
这就化解了二元方法论的事实与规范不可相互推导的难题。化解的方式是对规范与事实进行等置，找到两者是否存在意义的同一性，如在旅客列车厕所中抢劫现金若干、手机一部这一个别事实与中国《刑法》第263条第一款的一般规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，存在意义的同一性，即抢劫财物。[20]对这一个别事实与这个一般规范进行等置，便形成了在旅客列车厕所中抢劫现金若干、手机一部属于抢劫公私财物的判断。对规范与事实进行等置所形成的判断是法，这种法溶规范与事实于一体，当然是一元的，同时，法的这种一元性是在等置实践中产生的。
3.2.4法是具有说服力的意见
预设的法律只是一个指南，经过对规范与事实进行等置后而形成的作为行为理由的法，是否就成为具有绝对合理的知识，即真理，也不可作肯定回答。借用柏拉图对“知识(episteme)与意见(doxa)”的区分，他认为知识是人类理性认识的结果，是对事物本质的反映和表述，不同于人类感性认识所产生的“意见”。[21]本文并不站在柏拉图的立场上，而以为意见的特质是可能性大于确定性；怀疑大于确信；选择大于服从；创造大于因循。[22]
就法是意见而言，理由如下：首先，因为在等置中主体不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判断。其次，我们处在一个价值多元的社会，极端的怀疑论者甚至认为，连数学都属于意见，比如，几何体系也只是建立在武断的假设基础之上。再次，每个人都有资格发表他的意见，互联网给发表意见提供了便利。无论人们意识与否，各国诉讼程序上的二审三审终审制，有的终审之后还可申诉，法官是裁判者，但其立场不外也是意见，如英美法院的法官意见分为：一致意见（per curiam opinion）、多数意见（majority opinion）、相对多数意见（plurality opinion）、附和意见（concurring opinion）、反对意见（dissenting opinion）或少数意见（minority opinion）、附带意见（Obiter dictum），对法是意见的论断，这些均是极好的制度证明，所谓“铁案”只是相对而言的。
将法说成是意见，并非意味法律人可以任意，反倒加大了法律人的责任。因为你不是真理在握，不可轻下断语，对假设(判决、判断)要小心求证。要常感如履薄冰，如坐针毡。不能直奔结论，开门不见山之于法律人不是坏事，要让人望山跑死马。意见是通向唯一正解的正途，唯一正解虽不能得，但心应向之，这才能使结论更具说服力，更有可接受性。法是意见，那么，相形之下，预设的法律是知识，区分的根据是，预设的法律关联着过去的定型事实，是对过去的事实的知识，知识具有可应用性，法关联着当下的新事实，是对当下的事实的意见，意见具有创造性。
3.2.5法是实践智慧
法是意见也暗指法是智慧。所谓智慧指不拘教条的辨析和创新能力，智慧具有因时空而异的历史流变性，非知识所能逮。拉丁文Jurisprudentia本意为法的实践智慧，关于它的学问称为法学，所以乌尔比安说“法学(Jurisprudentia)是神人之事，公正非公正之艺术”。这与今人将法学看作知识不同。法学经历了从智慧到知识的变化，以德语为例，在德国自然法学家克里斯蒂安·托马修斯(ChristianThomasius,1655-1728)以前，德语中法学一词为Jurisprudenz，它直接采自拉丁语Jurisprudentia，仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后，法学又有一个新表达Rechtswissenschaft，它由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学，它是Jurisprudentia和英语及法语Jurisprudence的德语对译，[23]
显然，这是受当时日益兴盛的科学的影响所致。后来Rechtswissenschaft一词日益取Jurisprudenz的地位代法学之谓，法学也从智慧变为知识。当然，互换使用的情况仍存在，但Jurisprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。为与Rechtswissenschaft区别，也为了准确反映了从前法学的实践智慧(Prudentia)的品质，我常将Jurisprudenz译为实用法学。
这里将法不仅视为是智慧，还看作是实践智慧，参考了智慧的特征和当代实践哲学的主旨：提倡反思，反对科学主义使人丧失自主性和行动自由，这可从以下五点来进行理解：
——法不是指预设的知识，而是形成于应用预设的法律的活动中；法的具体此在形式，法律人将如何言说，总是存在于法律应用之中。
——在法律应用中要联系具体的情境，要考虑个案事实及变化，随历史变迁而动；
——要重视判断者的反思和自我调整能力，个人的经验，而非完全从预设的法律的规定性出发；
——这一反思和自我调整的能力不是像知识那样，可以通过教育而获得，而是既不可学也不可教，是在法律应用中逐步获得的。实践出能力，“草鞋无样，边打边像”；
——法律应用追求的目标为恰与其份，个别正义。
总之，法是一种去实践才能领悟和获得的智慧。
当然，在实践中需有方法的技艺，法律是“什么”有赖于“如何”应用法律。方法具有两个功用：应用和续造预设的法律。应用预设的法律之方法有法律解释，法律推论（演绎），法律论证。对预设的法律进行续造之方法包括：客观目的探究（目的论限缩或扩张）；法律修正、正当违背法律；法律补充、反向推论；归纳、设证、类比；论证、诠释。法作为实践智慧，是通过后一类方法续造预设的法律的结果。[24]
3.2.6 预设的法律是一般准则，法是具体理由
至此，本文实践法律观下的预设的法律与法显出区别。作为行为的准则或指南的是预设的法律，预设的法律是一般规范，是一个待具体化甚至可修正的大前提。对一般规范与个别事实进行等置后而形成的作为行为理由的是法，法是个别规范，直接约束人的行为。法在预设的法律是精确的情形下与后者一致，但这为少数情况，多数情况是法律不能直接应用，只是作为形成法的材料，正是由于此，我们遂将未与事实发生联系的法律称为法的渊源或法的材料，意为可以基于那些渊源或材料去寻找理由，但它们本身不是理由，就象木头与木桌的关系，木头可制成木桌，但木头本身不是木桌。因此，作为判断根据的不是预设的一般规范，而毋宁是被判断者“主体化”了的个别规范，任何的判断都不是直接依据预设的一般规范的判断，而是依“被正确理解的一般规范”或“被正确续造的一般规范”的判断。
例如，德国民法典第138条，中国民法通则第七条均规定了民事法律行为不得违反善良风俗或公共秩序和社会公德，这是道德的法律化，是“以礼入法”。但什么是善良风俗或社会公德，这两条本身未指明，因此，它们还只是法的渊源或法的材料。由于法律给了法院将道德具体化的合法权力，法官依职权可以在个案诸如情妇遗嘱案中赋予其具体的内容，这一具体的内容，如将财产赠予给与其有同居关系的人是不道德的/道德的，是判定遗嘱是/不违背善良风俗或社会公德的个别规范或理由，只有个别规范或理由才对案件有决定意义，有决定意义的才是法。
当然，这不排斥人们在日常语言中法律与法不分，将预设的法律看作是法，有直接的约束力；也不排斥学界关于法与法律在抽象与具体上的区分习惯。这里将预设的法律与法分别开来，是以是否对人们行为和判断有实质性的直接约束力为标准，应用性更强。必须指明，这里的法律与法的两分也有别于法律现实主义的偏激立场：只承认判决为法，否认预设的法律的意义。它不仅使立法成为多余，更使人们手足无措。本文将预设的法律在总体上看作是一般行为准则，就是承认其对人们的行为有一般指引作用，法是对预设的法律“续造”的结果，“续造”一词点明了法律与法由蛹至蝶的羽化关系。易言之，这里的法律与法类似存在与存在者人的关系，存在只有通过存在者人才可问，才显现，法律只有通过法才可行。这正应伽达默尔的实践哲学的精义：惟有对总体的具体化才赋予所谓的应当以其确定的内容。
3.3 反思与开新的可行性
论证完此一反思性法律观生成的必然性之后，还必须讨论其应用的可行性。正如前述，在法治国家，百年来人们一直关注着事实与规范的分裂，并试图弥合之，只是欠缺一种居主流地位的有说服力的理论，而司法走得更快一些，但并未因反思与开新而导致普遍的任意裁判，或产生什么“司法不公”、“执行难”之类的问题。任意裁判的避免或恰与其份的实现，有赖于裁判者道德与技艺俱佳，两者相得益彰，否则便是：道德无技艺空乏，技艺无道德可怕。之于中国，要令裁判者兼具道德与技艺，尚需大量时日，任意裁判与恰与其份又常常仅一步之遥。对易于误识甚至故意走错这一步的忧虑，是本文思路见于四年前的一次学术报告，核心命题多次在博士生研讨课上被讨论，及至今天才成完整文字的原因。但愿这是对理论在实务界的效应的高估和对裁判者道德与技艺水准的低估，无论如何，避免任意裁判，实现恰与其份是反思与开新必须直面的，也是人们要努力奔向的至高境界。鉴于这一本领是在践行中练就的，同时考虑到能在更大范围内讨论这一法律观，遂暂时置这种忧虑于不顾而将之和盘托出。
另外，法律约束的对象(主体)具有中间性，法律的约束力形式上达及所有主体的行为，但法律上的行为标准以中人为基础，理由在于大多数人可及，便于形成社会秩序。因此，不能完全实现实践理性追求的对每一情况都处理得恰与其份，达到个别正义，玩美女人广告一案便是证明。[25]
4. 结语：看山是山与看山不是山
宋代禅宗大师青原行思创参禅的三重境界：参禅之初，看山是山，看水是水；禅有悟时，看山不是山，看水不是水；禅中彻悟，看山仍是山，看水仍是水。略加改造用于理解何谓法律就是，在伦理上，欲消除事实与规范的对立，一定要看法律是法律，虽对法律懵懵懂懂，但应执着地相信法律是真实的，并对法律有种信徒般的崇拜。当我们在应用法律的过程中，由于与事实的隔阂，便对法律产生了怀疑，在认识论上，就要看法律不是法律。最后，经过在规范与事实之间的辗转往复，累积到一定程度，这时，看法律有了新得，这法律已与事实结合，羽化成了法。
质言之，实践法律观力倡先践行法律，以反对有法不依，对法律的忠诚感，法律教义学的方法，缺一不可；再在践行中反思法律，以反对法条主义，这要兼具法哲学的批判和创新精神；最后形成新的法，达至合理的秩序。实践法律观以践行法律，应对中国成就法治的特殊使命，以在践行中反思法律，满足世人追求恰与其份的创造之普适要求。
注释:
[1] 这是波普尔1991年在德国Bad Homburg的演讲的标题，后作为其一本文集的名字，见Karl R.Popper, Alles Lebenist Problemlösen, Piper Verlag GmbH,München1994.
[2]对普鲁士一般邦法草案，弗里德里希大帝感到：“它却非常臃肿，法律必须简短，不应详述。”他指责其臣子：在用两个词就足够时，他们总是耗费100个。见考夫曼/哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，第293页。
[3] Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997,S.93-16.
[4]1985年国务院《关于严禁淫秽物品的规定》第10条：“对观看淫秽录像、电影、电视的，应给予批评教育。对传看、传抄淫书淫画的，应予以批评教育，有实物的应交出实物；对屡教屡犯的，由主管部门给予行政处分。”但这一《规定》为2001年国务院的《国务院关于废止2001年底以前发布的部分行政法规的决定》废止了。1990年公安部发布过一个有关“除六害”的通知，其中规定：对在家庭成员中播放淫秽录像、录音而不属于制作、复制或传播的，应区别不同情况予以处理；对传看或偶尔传看并可通过教育悔改的，一般不予治安管理处罚；对于多次观看的，应给予治安管理处罚；到公民家中依法检查时，应该依法处理，不能采取断电扰民等方式。但据《决定》其有效性可疑。
[5]最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔1998〕4号）
第五条：被盗物品的数额，按照下列方法计算：
（一）被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按照下列核价方法，以人民币分别计算：
1、流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；
属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。
2、生产领域的产品，成品按本项之1规定的方法计算； 半成品比照成品价格折算。
[6]1994年《医疗机构管理条例》第33条：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。1999年《中华人民共和国执业医师法》第二十四条：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。
[7]这47斤葡萄的价值由当初的11220元最后定为376元，按照北京案值在1000元以上者才予追究的法律标准，这3名民工后被无罪释放。
[8]案情摘要：孙大午1989年与妻子刘惠茹一起创立大午集团。自1993年以来，大午集团未经中国人民银行批准，违反《中华人民共和国银行法》和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，以高于同期银行利率、不收利息税等手段，使用大午集团统一印制的有‘数额、利率、期限及双方不得违约、到期保证偿还’等字样借据，并在借据中加盖大午集团财务专用章，公开向内部职工及周边村镇群众变相吸收公众存款。累计吸收公众存款18116.7万元。2003年10月30日，徐水县人民法院一审判决：河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪，处罚金30万元；被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。2007年12月18日，http://www.yidaolaw.com/disp_zxal.asp?id=35049，2008年1月9日。
[9] 刘岚：《关于司法考试 我们有话要说》，《人民法院报》2005年6月14日C4版。
[10] 转引自冉井富：《律师地区分布的非均衡性——一个描述和解释》，《法哲学与法社会学论丛》2007年第l期，第62页。
[11]见新华网：《监察部国土部通报十起土地违法案件》，通报指出，2002年5月至2005年9月，开平市政府采取将集体农用地视作国有未利用地和化整为零等手法非法审批土地，面积达29785.05亩，其中符合土地利用总体规划的土地28393.77亩。在全国开展土地市场治理整顿、暂停农用地转用审批期间，该市政府不但没有纠正其违法行为，反而继续违法审批土地；在接受省监察厅、国土资源厅调查和监察部、国土资源部检查时，弄虚作假、隐瞒事实真相。2007年12月10日，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/10/content_7224885.htm，2008年1月9日。
[12]《中国法律年鉴》2001年第157-158页；2002年第151-152页；2003年第135页；2004年第162-163页；2005年第124-125页。
[13]参见Buckel/Christensen/Fischer-Lescano(Hrsg.),Neue Theorien des Rechts, Stuttgart 2006,S.XIII.
[14]这里借鉴布莱克的法学法律观与社会学法律观，阿蒂亚和萨默斯的形式法律观与实质法律观，考夫曼的规范论方向与事实论方向，杨日然的规范说与事实说之分。分见布莱克：《社会学视野中的司法》，北京：法律出版社，2002年，第17页；阿蒂亚和萨默斯：《英美法中的形式与实质》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第4页，第344-348页；考夫曼：《法律哲学》，台北：五南图书出版公司，2000年，第93-93-1页；杨日然：《法理学》，台北：三民书局，2005年，第35-37页。
[15]本表参考了阿蒂亚和萨默斯在《英美法中的形式与实质》第344-348页中对形式法律观与实质法律观的归纳。
[16] 参见张汝伦：《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》，《复旦学报》(社会科学版)2000年第5期；张汝伦：《实践哲学：中国古代哲学的基本特质》，《文汇报》，2004年7月25日；张能为：《理解的实践——伽达默尔实践哲学研究》，北京：人民出版社2002年；杜特：《解释学美学 实践哲学——伽达默尔与杜特对谈录》，北京：商务印书馆2005年。
[17] 本人在《法律判断形成的模式》一文中对此作了类型化处理，见《法学研究》2004年第1期。
[18] 卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第2页。
[19] 考夫曼/哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，2002年，第184页。
[20]案情详见冉小毅：《在旅客列车厕所中抢劫是否属在公共交通工具上抢劫》，《人民法院报》2006年2月15日，B4版。
[21] 柏拉图：《理想国》，郭斌和张竹明译，北京：商务印书馆，1997年，第220-227页。
[22]另参见莫蒂默•阿德勒：《西方名著中的伟大智慧》，王月瑞译，海口：海南出版社，2002年，第5页。有人把意见比作这样一则谜语：一个不是男人的男人，看见又看不见，用一块不是石头的石头，打又没有打中一只站在不是一根棍子的棍子上的不是鸟的鸟。谜底：一个独眼太监，用一块浮石，打却没有打中一只站在芦苇上的蝙蝠。这也可用来说明处于灰色状态的疑难案件。
[23] 参见Heinz Wagner, Rechtswissenschaft, in:Hans Jörg Sandkühler(Hrsg.), EuropäischeEnzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaften,Band 4, Felix Meiner Verlag, Hamburg, 1990,S.87.
[24] 详见郑永流：《法律判断大小前提的建构及其方法》，《法学研究》2006年第4期。
[25]2001年，在沪台资企业“思微尔”委托上海华智地铁广告公司在该市地铁的4个站点发布品牌内衣广告时，打出了“玩美女人”的广告语。4月19日《解放日报》提出异议。8月，上海市工商局黄浦分局以广告内容违反《广告法》第七条：“广告不得有下列情形：（五）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”为由，责令“思微尔”停止发布广告，公开更正，并罚款20多万元。“思微尔”不服，诉至法院。法庭上，“思微尔”认为“玩”有“做、追求、崇尚”的意思，“玩美女人”可理解为“追求崇尚美好的女人”，绝非有人想象的那么庸俗。工商部门指出，“玩”有“戏弄、玩弄”的意思，广告主对广告的理解不能强加于受众。12月，上海市黄浦区人民法院作出维持上海市工商局黄浦分局对思微尔（南海）服装有限公司行政处罚的判决。显然，对广告的理解应以受众的为准，因为广告的目的是为了让受众知晓。也许广告主的理解不无正当，但不能采纳。当然，这还涉及如何判明何为受众的理解。新华网：《极易产生不良印象 “玩美女人”广告受处罚》，2001-12-20，http://news.xinhuanet.com/news/2001-12/20/content_170903.htm，2008年1月9日。