改革开放30年来公司立法的回顾与前瞻

    （三）新《公司法》是一部优化公司治理的规范型公司法
 
    如果说1993年《公司法》相对于1988年《全民所有制工业企业法》是中国公司治理制度的第一次革命，那么，新《公司法》推出的公司治理制度改革可称为我国公司治理制度的第二次革命。新《公司法》剥夺了董事长的决策权；保留了董事长的四项职权；倘若董事长怠于履行上述职权，副董事长或者由半数以上董事共同推举的一名董事可自动代行董事长职责，而无需董事长的授权或者指定；董事长不再是公司当然的法定代表人。针对现实生活中监事会监督乏力的现象，新《公司法》还强化了监事会的监督职权，完善了监事会的监督手段，赋予了监事会的弹劾权、股东会的召集权与主持权、提案权、诉权、签单权，完善了职工监事制度。由于新《公司法》第22条授权股东对内容和程序违法的股东会与董事会决议提起诉讼，程序严谨、内容合法将成为每一家公司规范股东会和董事会运作的“八字方针”。上述改革有望提高股东会和董事会的决策质量，强化监事会的监督职能，从根本上提高公司的治理水准，实现公司和全体股东利益的最大化。
 
    （四）新《公司法》是一部具有可诉型的公司法
 
    立法者根据“立法宜细不宜粗”的基本要求，进一步增强了新《公司法》的可操作性和可诉性，弥补了旧《公司法》“遥看草色近却无”的缺憾。新《公司法》妥善处理了实体法律规范与程序法律规范的相互关系。从规范构成角度看，新《公司法》在强化实体法律规范的基础上，也丰富和发展了程序法律规范，对妨碍公司诉讼的《民事诉讼法》及其司法解释中的法律规范进行了必要的创新与变革。新《公司法》还在许多重大制度创新方面预先规定了粗线条的基本法律制度，并为日后最高人民法院起草公司法司法解释和法官、仲裁员行使自由裁量权预留了“制度接口”。“制度接口”对于密切衔接法律和司法解释之间的法律适用关系，确保公司法律制度的完整性、统一性具有重大意义。新《公司法》虽然不是百科全书，不能事无巨细、网罗无遗，但必将成为公司法律关系各方当事人的北斗星和导航器，具有方向指引的功能。新《公司法》的制度创新，对于增强我国《公司法》的国际竞争力，提高公司乃至民族经济的竞争力，鼓励投资兴业、发展经济、构建和谐公司法律新秩序（尤其是协调好公司股东与管理层之间、大小股东之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突）意义重大。由于公司法的实施关系到成千上万的公司、股东、经营者、劳动者、银行债权人的切身利益，牵涉到公司登记机关、国有资产监管机构、证券监督管理机构、商务主管部门、法院、仲裁机构以及中介机构（如会计师事务所、律师事务所、证券公司）等各方主体行为模式的改革与调整，所以，这些制度创新是特别有意义的。
 
    四、公司法进一步现代化改革前瞻
 
    公司法的修订永无止境。《公司法》的体系博大精深，与经济活动的方方面面密切相关，涉及的法律关系错综复杂。由于2005年修改时间仓促，致使此次修改难免带有阶段性修改、中度修改的特点。我国的公司法改革任重道远，需要再接再厉，不断推出新一轮的制度创新。
 
    （一）外商投资企业立法与公司立法应并轨不必要的制度设计重叠是立法技术粗糙的集中表现，是各国立法者最忌讳的败笔之处。而不必要的制度设计抵触则直接违反了市场经济社会中的平等原则，与中国加入世贸组织而应采纳的国民待遇原则更是背道而驰。鉴于2005年《公司法》是统一公司法，普通公司法，不仅是内资公司法或者分散公司法；又鉴于现行外资企业法的某些特别规定不合乎国际通行的立法惯例，也落后于中国现行公司立法，为鼓励外商投资，立法者应尽快废止三套外资企业法，实现外资企业法与《公司法》的并轨，赋予外商投资企业国民待遇。凡是涉及外商投资企业设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项的，都应与内商投资的公司一体纳入《公司法》的调整轨道，立法者不应、也不必就这些内容作出与《公司法》相重叠、相抵触的规定。针对外商投资的特殊性，立法者可制定《外商投资促进法》。但该法不是商法中的组织法，不是公司法的特别法，而属于经济法中的促成型干预法，具有浓厚的公法色彩，主要规制允许、限制、鼓励、禁止外商投资的产业政策，以及政府鼓励外商投资的经济杠杆。
 
    （二）充分运用信息技术，打造电子化公司法
 
    我国公司法现代化的一个重要标志是公司法的电子化。这是电子化时代的公司法区别于工业时代公司法、农业时代（马车时代）公司法的重要标志。方兴未艾、无远弗界的信息技术与互联网技术的出现与推广，催生了波澜壮阔的电子商务与电子政务浪潮。美国《模范商事公司法》和诸州的公司法均与时俱进，及时将电子技术和先进技术手段转化到公司法律关系之中。2005年日本《公司法典》的电子化使命也已基本完成。我国未来《公司法》应充分运用现代信息技术手段，降低公司的设立、运营和治理成本。
 
    公司与股东之间的意思表示完全可以运用电子形式。公司向股东发送的股东大会召集通知，除了采取书面形式，也可以根据股东的请求或者许可，以电子邮件形式代之。股东也可以电子邮件形式向公司送达行使股东权利的意思表示，如请求查阅公司帐簿，或者请求公司向自己发送电子版的财务会计报告或者审计报告。公司在备置和披露有关文件和资料（如财务会计报告、股东大会决议、董事会决议、监事会决议、会计帐簿等）时，也应在传统书面形式之外采取电子形式。公司在召开股东大会、董事会及其专业委员会、监事会的会议时也可以采用互联网技术。如此以来，身在异国他乡的股东、董事与监事就可以通过支付价格低廉的上网费用而直接出席会议，提出问题，参与辩论，乃至参与表决。简而言之，公司的各类会议从召集到审议、表决、记录等各个环节均可最大限度地适用电子技术与信息技术手段。
 
    （三）废止有限责任公司与股份有限公司的两分法，探索大小公司区分立法的新思路
 
    2005年《公司法》保留了有限责任公司与股份有限公司的划分方法。问题在于，立法者颁布的《公司法》只能有一部，但《公司法》调整的公司却成千上万。每家公司的资本规模、股东人数、投资理念、公司文化和经营规模各有千秋。为避免“小孩穿大鞋”的现象，立法者应区分公司的类型与规模，对不同类型公司作出不同的规定。例如，大公司行为规范应尽量划一，而小公司的行为规范应尽量允许新公司享有更高程度的自治。
 
    现行公司法将公司区分为股份有限公司与有限责任公司，又把股份有限公司区分为上市公司与非上市公司。此种划分存在两个问题：一是非上市公司与有限责任公司的区别究竟有多大，立法者究竟应在多大程度上在两者之间划清界限，这些界限的正当性何在；二是非上市公司与上市公司虽区别甚大，却适用相同的公司治理规则，颇值探讨。就后者而言，可能与立法者潜意识地将股份有限公司误以为上市公司有一定关系。
 
    其实，有限责任公司为小公司、股份有限公司为大公司的立法假定难以立足。按照1892年德国立法者制定《有限责任公司法》的初衷，《有限责任公司法》的调整对象定位于中小企业，而《股份公司法》的调整对象继续锁定在大公司。我国现行《公司法》在继受德国有限责任公司制度时也做了相同或近似的制度设计：与股份有限公司相比，降低了有限责任公司的最低注册资本；在确认公司资合性的基础上，揉进了股东间的人合性因素，在股东向第三人转让股权时应事先征得原有股东的同意，并尊重其他股东的优先购买权。从上述法律规范推导出的一个结论是，有限责任公司在资本规模、股东人数和经营规模上肯定小于股份有限公司。但从公司实践来看，许多有限责任公司的资本规模和经营规模上大大超过股份有限公司。
 
    现行“两分法”人为制造了中等规模公司的立法真空，妨碍了股东的投资自由。既然立法者假定有限责任公司为小公司，股份有限公司为大公司，那么介于其间的必为中等规模公司。从理论上看，中型公司的数量有可能大大超过大型公司。遗憾的是，立法者对于公司中的一头一尾（大公司与小公司）作了规定，而对介乎其间的中型公司视而不见，致使注册此类公司的行为在公司类型法定主义的框架下要么胎死腹中，要么沦为脱法行为乃至违法行为。在实践中，由于股东人数超过了50人、最低注册资本又不足500万元，这些投资者面临诸多法律障碍：由于股东人数突破了有限责任公司股东人数的50人上限，他们不能成立有限责任公司；由于其出资能力有限，远远低于股份有限公司的法定最低注册资本500万元人民币，他们也不能成立股份有限公司。
 
    有限责任公司制度肇端于德国1892年的《有限责任公司法》。区分有限责任公司与股份有限公司的立法模式亦是德国的立法创造。而在没有继受有限责任公司制度的立法例（例如美国各州及受其影响的公司法）则不采取有限责任公司与股份有限公司的分类调整模式，而采取对各类公司统一调整、但适度区分公众公司（publicly held corporation）与闭锁性公司（closely held corporation）的立法思路。即使继受德国有限责任公司制度，并对有限责任公司与股份有限公司进行分别调整的立法例也开始考虑废除此种分类调整模式。我国台湾地区学者亦承认，该地区“公司法对公开性公司（如上市上柜公司）与闭锁性公司（如一人公司）之定位不明，以致无法针对公开发行公司及中小企业之相异需求，量身订作而加以规范”。 [1] [1]
 
    建议立法者废止有限责任公司与股份有限公司的两分法，将现在由公司法调整的有限责任公司纳入股份有限公司中的非上市公司去调整。换言之，立法者可以根据公司股份是否可以在证券交易所公开流通而将公司区分为上市公司与非上市公司；也可以根据公司股份是否公开募集而将公司区分为开放型公司与闭锁型公司。基于不同类型的公司，应设置不同的公司治理规则和其他行为规则。
 
    （四）原则废除法定最低注册资本制度
 
    存在的都是合理的。任何制度设计都有其背后的理由和逻辑。最低注册资本制度也不例外。人们将债权人保护的希望押在被神话的最低注册资本制度上。在美国公司法历史上，尤其是在20世纪70年代末以前也曾存在法定最低注册资本制度。倘若公司在开始营业之前没有收到最低注册资本，公司董事就要对公司债务承担连带责任。只不过美国各州的最低资本门槛不高。例如，大多数州的公司法将其确定为1000美元，有些州将其确定为500美元，有些州则规定其不得低于授权资本中的某一特定比例。但最低注册资本制度一直颇受逅病。最主要的一点就是，该制度未顾及不同公司的不同资本需求而统一设定最低公司资本，未免有主观臆断之嫌。而且，20世纪50年代的1000美元的含金量随着通货膨胀等因素的变化到了20世纪80年代则大打折扣。 [2] [2]
 
    鉴于立法者主观臆断的最低注册资本在保护债权人方面效果不彰，且易压抑投资者的创业活动，《美国模范商事公司法》在1969年一鼓作气废除了最低公司资本制度。以此为先导，美国诸州在20世纪70年代以后开始不约而同地陆续废除最低注册资本制度。从理论上说，只需投入1美分的股权资本就可以在现今绝大多数州设立公司。 [3] [3]这一立法动向无疑有助于鼓励社会公众投资兴业；倘若某股东投入公司的股权资本显着不足，导致公司成为资本显着不足的公司（under capitalized corporation），殃及债权人利益，则法院亦可揭开公司面纱，责令该股东对公司债务连带负责。如果把我国《公司法》通过强化最低注册资本、以保护债权人的立法思路称为“前端控制”模式，则美国运用揭开公司面纱法理、以保护债权人的立法思路可称之为“后端控制”模式。后端控制模式既体现了法律对债权人利益的人文关怀，也将债权人保护制度给无辜股东造成的伤害降至最低限度，因而是一个兴利防弊功能兼收的制度设计模式。
 
    在最低注册资本制度诞生摇篮的欧洲大陆，最低注册资本制度的实质作用也开始受到质疑。欧盟委员会于2001年9月成立的公司法高层专家组经过深入研究，在其提交的《欧洲公司法的现代调整框架》中一针见血地指出，公司的最低注册资本不足以确保其具备开展大量经营活动所必需的财力。他们认为，最低注册资本制度的唯一功能在于阻止个人兴高采烈地设立公司，因为他们在设立公司之前就应具备最低资本。问题是，这种功能是否构成保留最低注册资本的充分理由。如果答案是否定的，那么只存在两个思路：要么废除最低注册资本制度；要么进一步提高最低注册资本门槛。鉴于资本形成与维持原则是保护债权人的重要工具，学者们建议采取其他的变通措施以更加有效地保护债权人。 [4] [4]笔者预言，欧盟在未来废除最低注册资本制度的可能性极大。新《公司法》大幅下调公司最低注册资本的选择是理性的，符合当前我国现阶段的社会信用状况。鉴于我国社会信用状况的改善和投资者公司法素养的提高，鉴于普通产业领域的公司的最低注册资本（有限责任公司的3万元人民币。一人有限责任公司的10万元人民币、股份有限公司的500万元人民币）已然很低，鉴于揭开公司面纱的后端控制作用以及信息披露制度、担保制度可以有效取代最低注册资本的前端控制作用，为从根本上消除立法者闭门造车的苦恼，降低设立公司的门槛，鼓励广大诚信股东投资创业，笔者建议我国未来《公司法》借鉴《美国模范公司法》等先进立法例，原则上一鼓作气废除普通产业公司的法定最低注册资本制度，仅在立法者认为确有必要的场合例外保留。
 
    （五）仲裁机构应依法按照仲裁协议和条款积极受理公司争讼
 
    虽然《公司法》并未规定公司争讼可以提请仲裁机构仲裁，但并不妨碍仲裁途径在化解公司争讼方面的积极作用。值得注意的是，新公司法忽略了仲裁机制部分原因是沿袭了1993年《公司法》的立法思维，而1993年12月29日《公司法》出台之时，《仲裁法》（1994年8月31日由全国人大常委会通过）尚未诞生。当然，倘若公司章程、股东协议或者仲裁协议明确约定当事人发生争议时将争议提请仲裁机构仲裁，争讼当事人就可以将争议提交仲裁机构仲裁。
 
    借鉴《合同法》第128条的立法经验，建议未来《公司法》修改时增加争讼解决条款，明确将仲裁途径列为争讼的重要解决途径。为避免法院与仲裁机构之间的管辖真空，应承认股东代表仲裁制度。换言之，当债权人公司与债务人公司曾在仲裁协议、而债务人公司的董事会或者监事会拒绝或怠于对债务人公司主张权利时，债权人公司的股东有权以自己为申请人、以债权人公司为被申请人而向仲裁机构提起股东代表仲裁，仲裁机构应予立案。
 
    总之，由于2005年公司法修改的阶段性特点，导致2005年公司法本身还存在一定缺憾，需要在未来公司法改革中予以关注。例如，立法者要确认控制股东对公司和其他股东负有诚信义务，并明确控制股东的赔偿责任范围和责任追究机制；要进一步完善一人公司制度，将一人公司制度引入股份有限公司领域；要进一步提高有限责任公司股东的人数上限；要进一步妥善处理好公司法与其他相邻法，尤其是证券法、国有资产管理法、劳动法等法律之间的相互关系；未来公司法改革还应着眼于完善立法技术。
 
    公司法现代化是一个永恒的主题，也是一个国际化的主题。从市场经济大国公司法近年来的频繁改革趋势看，我国新《公司法》2005年问世以后将面临更加频繁的修改。相信我国的公司法在经历市场经济的千锤百炼之后必将大放异彩！
 
 
 
注释:
      [1] [台]财团法人万国法律基金会。公司法制全盘修正计划研究案总报告（第1册） [M] . 台北：1992.
      [2] [美]R W.汉密尔顿。公司法（第4版） [M].北京：中国人民大学出版社，2001.p57
      [3] [美]R W.汉密尔顿。公司法（第4版） [M].北京：中国人民大学出版社，2001.p57-58
      [4] A Modern Regulatory Framework for Company Lawin Europe: A Consultative Document of the HighLevel Group of Company Law Experts.