以利益为基础的权利本位观——拉兹的权利概念分析

      (三)权利强制力的丧失
      当拉兹在非霍菲尔德的意义上使用权利这个术语的时候，他对霍菲尔德的背离本身恰好可能同时抛弃了霍菲尔德式的权利概念所具有的强制力。
      依据拉兹的权利定义，他似乎没有犹豫地就把强制力归属于权利：“根据我们的说明，权利所特有的属性在于，它们在个人利益上的来源和它们的强制性力量，这是在权利足以使人们承担某项义务这一事实中表达出来的。”[4](P192)西蒙兹认为，这个主张显然与拉兹对权利和义务之间相依性关系的否认相冲突，因为“我拥有某项权利，就是主张，其他人负有某项以某种相关方式行为的义务”。[19](P203)
      对于拉兹，承认或赋予某项义务，“在其他事情相等的情形下”，某项权利仅是充分的理由，而非决定性的，从而容许相冲突的因素压倒依然充分的理由的可能性。因此，对于这个理论来说，确立某项权利的存在仅仅是第一步。拥有某项权利本身并不确保任何具体的义务、自由、权力等等的存在。正是在这个意义上，拉兹的权利实际上仅仅是重要利益的标志，该利益将会与一群竞争性的理由一同被考虑。
      进而，西蒙兹认为，在拉兹的某项真实的权利必须成功地赋予某个人义务的主张中必然内含着一个进一步的困难。[2](P293)权利可以在不同的抽象层次上得到陈述。但当拉兹说某项真实的权利必须成功地赋予某人某项义务，他没有解释在权利的构设上那个论题怎么与那些不同的抽象层次相关。可以假定：第一种做法要求真实的权利在同一层次上建立义务；第二种做法允许我们把具体权利当作抽象权利的派生权利，并因此通过提及抽象权利在证明赋予某项义务的正当性上的偶尔成功，证明它们的真实性质。如果拉兹采纳了第二种做法，从而他必然承认，由于你对我造成的损失，我可以拥有要求你赔偿的真实权利，但同时你可能没有义务赔偿我的那个损失。这个结论看起来是完全与人们通常思考权利的方式相冲突的。如果拉兹采纳了第一种做法，那么，他就使他的理论萎缩成霍菲尔德意义上的解释，并与拉兹本人的权利观相冲突。
      在此，西蒙兹认为，拉兹显然没有把权利当作是义务的决定性理由，他也不可能试图把“强制力”与“决定性力量”等同起来。然而，需要考虑的是，在拉兹的理论中，权利能够被说成拥有“强制力”的可能性。如果把充分性的理由解释成排除性理由，是否可以赋予权利的强制力呢？在关于道德权利与道德义务的问题上，拉兹曾提出了一种关于“排除性理由”的分析。该分析解释了排除性理由怎么可以从考虑中排除一些冲突的理由，而同时允许其他一些理由进入我们关于应当做什么的思考。然而，这种把“强制力”分析成“排除性力量”而不是“决定性力量”的策略，被证明是一个错误。因为，它将把在道德领域中构成权利主张特征的相当多的不确定性引入法律与法律权利的语境。有大量的证明，由于那个理由，这个策略会被抛弃。[2](P298－300)
      因此，尽管拉兹把权利描述成拥有“强制力”，并且他倾向于把“强制的”(peremptory)这个词与一种排除性理由的观念等同起来，但他最精心构划的权利的分析宁愿采取一种更慎重的进路：“权利拥有一种特别的力量，是通过它们构成了义务的基础这个事实获得表达的，而义务是行动的强制性理由。”[4](P249)在这个表述中，义务被说成拥有强制力，而权利则没有被如此描述。从而，“根据拉兹的理论，强制力的放弃看起来是可能的，因为一种充分但非决定性理由根本不可能在认知的意义上拥有强制力”。[2](P307－308)
      四、进一步辩明拉兹的权利概念
      学者们对拉兹的质疑和批判同样为我们进一步理解拉兹，乃至厘清权利的概念提供了契入口。
      (一)澄清权利和义务之间的关系
      根据权利定义，拉兹对权利和义务之间关系的分析与霍菲尔德的进路并不(或主要不)在同一层面上，从而，拉兹对霍菲尔德的指责是不正确的，反过来，以霍菲尔德的分析来指责拉兹同样也是如此。因为拉兹主要分析的是权利和义务之间的正当性证明关系，而不是霍菲尔德式的结论性关系。这一点为前述克莱默的分析所证实：克莱默与其说为霍菲尔德辩护，还不如说进一步明晰了拉兹的权利动态观。同样可知，西蒙兹指责拉兹的权利丧失强制力也并不完全可信。因为拉兹只是指出了权利要具有强制力的前提，即权利要真实存在，必须把权利意欲保护的利益与其他相冲突的因素进行权衡，而并没有否认真实权利所具有的强制力。
      然而，如何把握拉兹的权利对于义务的正当性证明关系和权利与义务之间的结论性关系，乃至对这两种关系作出有效的区分，并不是一目了然的。这一点的新近证实是帕夫罗斯(Pavlos Eleftheria-dis)对拉兹的作为法律权利的人权观的批判。从对权利概念的一般分析出发，拉兹认为，与从人性出发来理解人权的传统理论相比，“更合理的主张是，人权是共时普遍的(synchronically universal)，意味着当今所有活着的人都拥有它们”。[20]人权共时普遍的正当性并不仅在于普遍的人性，而更在于所有生活于当代的人的共同生活条件，即“以适用于具体情境的普遍因素为依据”，表达并确认所有人的价值；同时，人权也必须是法律权利，“只有应由法律予以尊重并实施的权利才被视为人权”，以赋予他人法律义务的方式实现人权。[20]针对该人权观，帕夫罗斯认为，“拉兹的错误在于，把权利等同于它所含的具体义务”。[21]因为权利的本质是它为一组法律关系提供的具体证明和论证，权利和法律关系之间的联系是一种证明和解释关系。尽管“拉兹一直认为，权利是足以证明赋予义务为正当的利益，但他没有从他自己的区别中得出恰当的结论。实际上，拉兹同时坚持把权利看作既是理由又是结论，既是权利又是法律关系”。[21]结果是，拉兹对传统人权理论的批判并不具有说服力。因为无论如何，存在于法中的权利是一般的和抽象的理由，而无须权利失去其意义；权利所包含的法律关系则取决于每个社会的环境，权利的普遍性并不包括所有作出的具体法律判断的统一性。[21]
      帕夫罗斯并没有公正对待拉兹。在人权观念全球化的后形而上学时代，人权表达的是通过权利的方式实现对所有人的价值的尊重和保障。从人的利益或价值出发，权利的正当性应当被认为是语境化的，人权的正当性则是语境化的普遍主义，并与赋予他人义务相联系。因此，人权既是普遍的道德权利，同时也必然是法律权利。帕夫罗斯的误解在于，他固然看到了拉兹的权利的正当性源自利益，但他没有看到，权利与义务之间关系的双重性：二者之间的关系既在正当性意义上，也在结论性意义上；从而没有进一步认识到，拉兹的权利和义务之间的正当性关系必然要求权利和义务之间的逻辑结论性关系的落实，但并不必然要求以普遍一致的方式来实现，而是要求随着具体社会语境的变化体现出差异。
      (二)利益对权利正当性证明的疑虑
      然而，当拉兹从利益出发来论证权利，在反对权利优于善的同时，如何能够保证权利不会落入功利主义目的论式的算计？根据拉兹的权利定义，权利主体除了法人外，只有人才能拥有权利，因为只有人才能拥有最终价值。然而，人的权利也能够建立在工具性价值上，只要该利益足以证明赋予他人义务。例如，拉兹曾以记者的权利为例，予以说明。但当拉兹声言记者的利益之值得保护部分是由于公众的需要的时候，问题也就产生了。因为该权利会被认为是根据以目的为基础的理论框架内运作的非个人政治目的来获得正当性的。从而，拉兹在记者权利上的立场等于部分放弃了权利的利益论。[22]
      该问题也为拉兹所意识到，并随后被解释为，对诸如记者的权利固然可以凭借自身的利益得到论证，但其他人的利益(尤其是公共利益)也作出了贡献，从而使权利的重要性与权利拥有者的利益并不匹配：“对于许多权利而言，权利所有者的利益仅仅是使之正当化的理由中的一部分，其他人的利益也是使它们得以正当化的原因”。[14](P346)因此，与主张权利优于善的理论家不同，权利与公共善之间并非对抗的关系，而是双重和谐关系。一方面，“对自由民主社会内很多极为珍贵的公民、政治权利进行的保护其所以具有正当性，在于它们服务于公共的，或普遍的福利”，另一方面，“通过对个人权利的保护，人们保卫了公共福利，从而也服务了大多数人的利益”。[14](P356)
      然而，拉兹的这种进路显然是令人不安的。因为，第一，“自由权利将可能不再被看作是权利拥有者的基本道德权利，而主要是被当作服务于他人的工具性权利”；第二，既然权利与公共福利是双重和谐关系，那么，“对某个自由权利的保护也就不可能提供给那些权利的享有不能对公共福利作出贡献的人”；第三，权利或权利拥有者的利益在道德或政治事务中将不会起战略性作用，而听凭公共福利的支配。[23]从而可堪忧虑的是，既然权利是平行的私人利益和公共利益的一个复杂、巧合的结果，那么它们最多是利益及其平衡的总结，而这正是所有的权利后果论或目的论所面对的：它们不会说明在道德推理中作为保护自由的权利所具有的根本性作用。[21]从而，它也就无法阻止国家以公共福利的追求之名否认宪法上的权利以及现代人的自由。
      (三)对权利概念的关系性理解
      如何化解拉兹的权利概念带来的歧义与困境，或许更重要的是引入权利的关系维度。从关系性角度来理解权利不仅为彭纳所秉持，而且同样为伦波特持有，“权利的一个本质属性是，它们对另一个人赋予了规范限制；另一个本质属性是，这些限制被归于权利拥有者”。[13](P85)然而，当彭纳从关系的角度来理解权利概念，与其说是批判，还不如说是明晰了拉兹概念应有的内涵。因为拉兹在把利益置为权利基础的同时，事实上始终是从权利与义务之间的关系维度来进行的。（克雷格指出，作为从一些人的利益到他人义务的论证中的中间结论，拉兹的权利激发了他公正地对待既是分析性的又是隐喻性(metaphorical)的主张：“权利应当根据关系来理解。”参见Craig Scott，Diverse Persuasion(s)：From Rhetoric to Rrepresentation(AndBack Again to Rhetoric)in International Human Rights Interpretation，CLPE Research Paper 4(2008)．）
      彭纳对拉兹利益理论的修正和完善值得一提：在拉兹那里，如果说，“权利直接反映我们强调的利益、充当赋予那些实践上指导我们行为的义务的基础”，那么，“我想在这儿对权利提出一种稍微不同的角色，在其中，权利以一种更为间接的方式指向我们的利益”。[1]从权利与规范体系之间的关系出发，彭纳认为，“权利是一种设置，用于描述根据权利所服务的权利拥有者的利益来组织它们的一系列规范”。[1]某个规范体系的特征揭示了其规范服务和保护权利所指向利益的方式，而某项权利得以正确界定，则是根据所有那些能够被作为对某个利益的保护来获得正当性的规范。依据权利的规范化理解，在规范体系中，某个被制度化的权利不仅受益于权利拥有者，而且部分是出于普遍的社会或经济利益。
      这种版本的利益论由此证明了一种权利叙述的重要特征，即它能够被描述成某个利益从私人领域向公共领域的转换。一个利益怎么会被当作一种根据它、赋予他人义务是正当的利益？这种利益必须被看成是社会利益。从而在某种程度上，必须跨越私人领域与公共领域之间的边界。声称某个权利就是声称在那些拥有某种充分的力量和某种有关义务的社会关系之为正当的属性的人们之间，存在一些充分的社会关系，也就是说，“规范体系能够容纳某种利益，通过创造规范去保护它，或者围绕它组织其规范，换句话说，承认某个对它的权利”。[1]
      由此，彭纳强调了把一个新规范或一系列规范构筑进某个规范体系的社会、政治特征，把拉兹的权利概念中隐而不设的共同体背景揭示出来，进而把权利直接纳入共同体的层面予以思考，即权利作为一种调整社会关系、保障共同体成员利益的规范体现，本身是由共同体予以承认的。这种承认或者经由习俗的约定，或者由立法机构明确规定。因此，对拉兹权利概念的理解应包含相互交织的两个层面：一是共同体的宏观层面；一是权利运用于实践的微观层面。固然，权利的概念分析与权利的政治/道德理论是不可分割的两个方面，但它们之不可分割，并非仅体现于微观的具体实践。它同样或者说更起始的是在共同体层面对权利的承认。根据利益论，权利仅是一个从最终价值到义务的中间步骤，围绕权利形成并促进了多元社会中公共文化的氛围。在此过程中，尽管对权利的基础存有疑义，但源于共同体成员的集体反思，对权利本身却能够达成共识。
      某个潜在权利拥有者的利益重要得足以赋予他人以义务，是因为共同体成员出于不同理由都是如此认为，应该作为权利予以确立和保障。因此，并非所有的利益都是权利，宣布为权利的利益也并不仅是纯粹个人的利益，“而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的，即可能相互冲突并可竞争的利益，或可以平等地选用于同一群体或社会成员的利益”。[19](P307)从而，根本用不着像拉兹那样，令人误解地从公共福祉的角度来论证权利超越权利拥有者利益的重要性，因为权利本身就体现了它应有的公共旨向与维度。作为根本法的宪法对基本权利的宣称，一方面，它标明对作为权利主体的人的最终价值的关怀，并设定基本权利不可侵犯的限度；另一方面，它在赋予国家权力机构尊重和保障权利的义务的同时，通过权力的职能分离与实施，实现作为客观价值的权利秩序。
      然而在共同体层面上，宪法以及法律对权利的宣称，仅仅表明赋予他人义务的初始理由，从而也就意味着权利不一定必然具有强制力；唯有当权利运用于具体的情境，权利才以强制力的方式体现。即使在权利运用的具体实践中，权利的强制力也不一定得以确立。当可能的义务人持有异议，权利存在的基础理由必须被打开，并与其他人的利益进行衡量，进而合理地确定权利与他人义务之间的关系。当然，在此过程中，权利的衡量并非如功利主义权利论者般体现为通约性的利益衡量。它始终受到人的最终价值本身不可权衡性的基本限制，并具体体现为宪法保留、法律保留、比例原则以及基本权利本质侵害的禁止等约束。
 
 
 
注释:
  [1]J．E．Penner．The Analysis of Rights[J]．Ratio Juris，1997，(10)．
  [2]N．E．Simmonds．Central Issues in Jurisprudence：Justice，Law and Rights[M]．London：Sweet＆Maxwell Limited，2002．
  [3]Joseph Raz．Legal Rights[J]．Oxford Journal of Legal Studies，1984，(4)．
  [4]Joseph Raz．The Morality of Freedom[M]．New York：Oxford University Press，1986．
  [5]Andrei Marmor．On the Limits of Rights[J]．Law and Philosophy，1997，(16)．
  [6][美]庞德．通过法律的社会控制•法律的任务[M]．沈宗灵，董世忠译．北京：商务印书馆，1984．
  [7]Hart．Essays On Bentham：Studies in Jurisprudence and Political Theory[M]．New York：Oxford University Press，1982．
  [8]Tom Campbell．Rights：A Critical Introduction[M]．New York：Routledge，2006．
  [9]William A．Edmundson．An Introduction to Rights[M]．New York：Cambridge University Press，2004．
  [10]F．M．Kamm．Rights[A]．Jules Coleman，Scottshapiro．The Oxford Handbook of Jurisprudence＆Philosophy of Law[C]．New York：Oxford University Press，2002．
  [11]Joseph Raz．Rights and Politics[J]．Indiana Law Journal，1995，(27)．
  [12]Craig Scott．Diverse Persuasion(s)：From Rhetoric to Representation(And Back Again to Rhetoric)in InternationalHuman Rights Interpretation[J]．CLPE Research Paper，2008，(4)．
  [13]George W．Rainbolt．The Concept of Right[M]．New York：Springer Publishing Company，2006．
  [14][英]约瑟夫•拉兹．权利和个人福利[A]．宋海彬译．高鸿钧，何增科．清华法治论衡：第十一辑[C]．北京：清华大学出版社，2009．
  [15]Ronald Dworkin．Taking Rights Seriously[M]．Cambridge：Harvard University Press，1978．
  [16]David Campbell，Philip Thomas．Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning by Wesley Newcomb Hohfeld[M]．Burlington：Ashgate Publishing Company，2001．
  [17]夏勇．中国民权哲学[M]．北京：生活•读书•新知三联书店，2004．
  [18]Mathew H．Kramer，N.E.Simmonds，Hillel Steiner．A Debate Over Rights：Philosophical Enquires[M]．New York：Clarendon Press，1998．
  [19]张文显．法哲学范畴研究(修订版)[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
  [20]Joseph Raz．Human Rights in the Emerging World Order[J]．Transnational Legal Theory，2010，(1)．
  [21]Pavlos Eleftheriadis．Human Rights as Legal Rights[J]．Legal Research Paper Series，2010，(51)．
  [22]Eric Mack．In Defense of the Jurisdiction Theory of Rights[J]．The Journal of Ethics，2000，(4)．
  [23]Joseph Chen．Raz on Liberal Rights and Common Goods[J]．Oxford Journal of Legal Studies，1995，(1)．