中国古代死刑的文化透视（一）

      （二）“恤刑”原则
 
      中国古代早在《尚书·吕刑》中就已明确提出“哀敬折狱”的主张。《尚书大传》托孔子之名解释说：“听讼，虽得其指，必哀矜之，死者不可复生，断者不可复续也。”意即司法官员对罪犯要存怜悯之意，对法律要持敬重之心。这一思想观念成为后世司法审判的重要指导原则。
      《周礼·秋官·司刺》中有所谓 “三宥”、“三赦”之法。“三宥”是指：“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。”意即因认识错误、疏忽大意或遗忘而导致的过失犯罪行为，都应体恤加害人本无犯罪的主观故意而宽宥处罚。“三赦”是指：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”意即年幼儿童、耄耋老人以及痴呆者违法犯罪，均依法赦免，不追究刑事责任。即使是以残暴著称的秦律，从云梦秦简来看，也规定未成年人不负刑事责任，只不过其成年与否是以身高来确定的。[33] 矜老恤幼是汉代法律的指导原则，在不少皇帝的诏令中都有体现。如宣帝下诏：“自今以来，诸年八十以上，非诬告、杀伤人，它皆勿坐。”[34]成帝下令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死罪者，上请廷尉以闻，得减死。”[35]三国两晋南北朝时期，曹魏律规定，族诛“不及祖父母、孙”，意即不再隔代株连。为了改变妇女“父母有罪追刑已出之女，夫党见诛又有随姓之戮，一人之身，内外受辟”的不合理状况，后来又改定律令为“在室之女从父母之诛，既醮之妇从夫家之罚”[36]。东晋明帝时规定，族诛“惟不及妇人”[37]。北魏太武帝时规定，凡族诛刑，“女子没县官”[38]。从此以后，受株连的妇女得以免除死刑而没为官奴婢。唐太宗称帝后，下达了“死者不可复生，用法务在宽简”的指令。他主持制定的《贞观律》，“比古死刑，殆除其半”；“凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”[39]。《唐律疏议·名例》解释量刑的“加”、“减”时明确规定，根据情节及各种特别原因加重刑罚时，“不得加至于死”， 意即法律未明文规定加重至死刑的，就不能判处死刑；而且“加入绞者，不加至斩”；而减刑时则“二死、三流，各同为一减”，意即斩刑减一等为流刑，流三千里减一等为徒三年。《名例》还明确规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎；八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。”体现了对老幼残疾犯罪的宽恤，对后世产生了相当积极的影响。
      为进一步减少死刑的运用，彰显统治者的仁德，中国古代曾专门将一些刑罚作为“减死”之刑，承担死刑代替刑的作用。如众所周知的司马迁所受的宫刑，就是为了替代死刑；唐初曾将一部分绞刑宽减为断右趾，不久又改为加役流（流三千里，服役三年），作为代死之刑；宋初刺配刑的运用，原本也是出于对死罪的宽贷，但后来违背初衷，被广泛滥用起来。
 
      （三）亲情原则
 
      在以自然经济、宗法制为主导的中国古代社会中，最基本的细胞是家族，用以调整家族内部血缘关系的伦理道德也就自然成了被社会普遍接受和重视的行为规范，因而人们极其重视对血缘亲情的维护，居于“礼治”基本原则之首的便是“亲亲”原则，它要求敬祖爱亲，使得“孝”成为人们最为看重的一种德行。儒家重视家族伦理，认为处理好了家庭内部关系，就是搞好了政治。《大学》篇中“修身、齐家、治国、平天下”这一纲领的提出，在理论上确立了以建设家族伦理作为实现王道政治的基点和始点的思想。在古代中国这样一个经济上缺乏密切联系，社会组织欠缺，又无共同宗教信仰的国度，血缘亲情具有相当的凝聚力。所以，法家讲功利轻伦理，试图否定宗法血缘的“亲亲”原则，如商鞅竟将“孝顺”斥之为祸国殃民的六虱之一[40]，结果造成了秦的迅速衰亡。汉代统治者经过反思，认识到宗法伦理价值的重要，提倡“以孝治天下”，并最终确立了儒家思想的统治地位，对中国古代法律产生了深远影响，具体体现于死刑裁量环节的有：
      第一，亲亲相隐。早在春秋时期，为了维护亲情孝道，孔子就主张“父为子隐，子为父隐”[41]。汉宣帝地节四年下诏明确规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[42] 意即卑幼隐匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿有罪卑幼，死罪上请廷尉决定是否追究罪责，死罪以下也不追究刑事责任。这一亲属之间隐匿犯罪不负刑事责任的制度一直为后世所沿用。
      第二，存留养亲。为了使子孙得以为父母尊长养老送终，不亏孝道，古代法律对于那些非罪大恶极的犯人，允许通过上请程序从宽处罚。如北魏律规定：“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”[43]清代秋审复核监候死囚时，若罪犯是独子，而祖父母、父母年老无人奉养，经皇帝批准，可改判重杖一顿，并枷号示众三个月，然后回家侍奉老人，称之为“留养承嗣”。
      第三，宽纵复仇。在中国古代以家族为本位的社会结构下，源自原始社会的复仇仍习惯地沿袭下来，而且代代不绝。儒家支持复仇，宣扬“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国”[44]。所以，虽有法家的坚决反对，但人们普遍认为，有仇不报就是不齿于世人的不孝子孙，将遭到社会舆论的强烈谴责，致使复仇之风愈演愈烈。不但同一辈人互相仇杀，甚至子孙相报，了无底止；不但男子挺身而出，女子也勉力为之；不但本人亲自复仇，还请人复仇或代人复仇。可以说，古代中国一直未能解决好复仇问题，官方时而放任，时而限制，时而禁止，但又不认真执行。迫于民间舆论的压力，司法官员对复仇一般都减免其罪，这反过来又助长了复仇之风，形成恶性循环。
      由于中国古代刑罚贯穿家族主义的精神，将血缘关系与刑事责任关系混同，所谓一损俱损，一荣俱荣；一人显贵，荫及子孙；一人犯罪，祸及满门。所以，族刑的适用非常普遍。虽然外国刑罚也有波及父母或其他责任人的，但株连之广、杀戮之严，未有如中国者。中国历来以大家为荣，讲的是三世同堂、五世同堂，而族刑却以灭后为宗旨。不但消灭罪犯本人，而且还要斩草除根，不留孑余。人无子嗣，自然得不到后世儿孙的祭祀供奉，那么在死后的另一世界的生活也难以维持。这在“不孝有三，无后为大”[45]成为社会普遍意识的古代中国，尤其显得残酷。因为族刑不仅终止了人们在现世的生活，还毁灭了他们的来世理想。在中国刑罚史上，遭受族诛之刑的不绝如缕。其中最惨的当属明代的方孝儒，竟致牵连门生好友被诛了十族。在古代社会，即便受牵连的家人侥幸不被处死，一般也要处以流放、服苦役、罚没为奴等刑罚，而女性则常被没入娼门，沦为社会不齿的贱民。由此可见，儒家思想并非总能在法律领域得到很好的坚持和体现。尽管儒家主张德治，反对严刑峻罚，反对族诛连坐，荀子甚至提出了“杀其父而臣其子，杀其兄而臣其弟”的伟大主张[46]，但仍未能阻止历代统治者对谋反、大逆等罪大肆株连，且一直持续到清王朝。
 
 
 
注释:
  [1]钱穆：《文化学大义》，（台）中正书局1981年第7版，第3页。
  [2]钱穆：《从中国历史来看中国民族性及其中国文化》，中文大学出版社1979年版，第100页。
  [3]《国语·鲁语上》：“大刑用甲兵。”
  [4]《汉书·刑法志》：圣人“因天讨而作五刑”。
  [5]《尚书·吕刑》：苗民“惟作五虐之刑”。
  [6]《商君书·开塞》。
  [7]《春秋繁露·五刑解》。
  [8]见《太平御览》卷六百四十五《刑法部·象刑》引伏胜《尚书大传》等。
  [9]见《太平御览》卷六百四十五《刑法部·诛》引《慎子》等。
  [10]见《尚书·舜典》孔安国传。
  [11]见《汉书·刑法志》。
  [12]《汉书·刑法志》
  [13]《孝经·开宗明义》
  [14]《清朝野史大观·清人逸事》，中华书局1936年版，上海书店1981年复印。
  [15]《宋书·文帝纪》。
  [16]《魏书·刑罚志》。
  [17]《资治通鉴》卷一百七十八。
  [18]《贞观政要·刑法》。
  [19] 上方宝剑为汉代皇帝所赐。上方原作“尚方”，是替皇帝制造御用器具的尚方监。拥有尚方监生产的宝剑，就意味着代表了皇帝的权威。
  [20]《尚书·大禹谟》。
  [21]《左传·襄公二十六年》。
  [22]《尚书·康诰》。
  [23]《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第200页。
  [24]《魏书·刑罚志》。
  [25]《贞观政要·刑法》。
  [26] 死刑案件只有经中央一级官员的集体审议后才能决定。
  [27] 由刑部尚书、御史中丞、大理寺卿临时组成特别法庭，共同审理重大疑难案件。
  [28] 刑事审判机构分为鞫司、谳司两部分，前者负责查明犯罪事实，后者决定应适用的法律，各自独立工作，不得相互商议。
  [29] 犯人推翻口供，其情节重大，或原审法官受贿、推勘不平而称冤的案件，改换法官重审，称“重推”；改移另一司法机关审理，或由相邻路一级或隔路的监司派官再审，称“移司别勘”。
  [30] 在暑热季节到来前，由朝廷官员会审在押未决囚犯，从快或减等发落的制度。
  [31] 由朝廷高级官员会审被判决秋后处决的死囚犯的制度。
  [32] 由皇帝定期派出代表，与朝廷高级官员会审在押罪囚的制度。
  [33]《睡虎地秦墓竹简》，第153页、218 页。
  [34]《汉书·宣帝纪》。
  [35]《汉书·刑法志》。
  [36]《晋书·刑法志》。
  [37]《晋书·刑法志》。
  [38]《魏书·刑罚志》。
  [39]《旧唐书·刑法志》。
  [40]《商君书·靳令》。
  [41]《论语·子路》。
  [42]《汉书·宣帝纪》。
  [43]《隋书·刑法志》。
  [44]《礼记·曲礼上》。
  [45]《孟子·离娄上》。
  [46]《荀子·君子》。