中国古代死刑的文化透视（一）

      死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，因而又称生命刑或极刑。它在中国古代社会源远流长，作为最重的刑罚而备受世人关注。钱穆先生曾言：“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决”；[1]“我认为今天以后，研究学问，都应该拿文化的眼光来研究。每种学问都是文化中间的一部分”[2]。笔者深深认同钱先生所指出的文化视角对于研究学问和解决社会问题的重要方法论意义，因此不揣浅陋，在本文中尝试从文化视角解读中国古代的死刑问题。死刑首先是一种社会文化现象，其次才是一种法律现象；中国古代的死刑是由中国传统文化塑造出来的，只有借助于中国传统文化的观照，才有可能使死刑问题得到更准确、更深层次的阐释。本文将着力从思想文化的视角，探析中国古代死刑的如下问题。

      一  死刑的起源
 
      死刑是一种社会文化现象，同时也是一种历史现象。它不是人类社会与生俱来的，而是随着原始社会公有制的解体，阶级斗争的激化，从复仇的习俗中蜕变而来的。但古人的认识与此不同，对死刑的起源有多种主张。如大家熟知的刑始于兵说[3]、刑源于天说[4]、刑起于苗民说[5]等，都包含着人们对于死刑起源的认识。一般说来，刑始于兵说有其合理之处，战争本身即带有翦灭、屠戮的性质，与死刑的致人于死地有相通之处。这一说法揭示了中国古代各部落之间频繁的战争对死刑产生过巨大影响，强调死刑是为了适应战争的需要而启动的，它最早的用武之地是在金戈铁马的战场上；或者说，死刑最早是从军事领域走向全社会的。刑源于天说反映了古代的天道观，强调死刑是上天意志的体现，人间的帝王是代天作罚，从而赋予死刑一种神圣性。它显然是古代君王为神化自己统治的合理性而设置的托词，作为刑罚思想具有相当的历史价值，但并不能真正解释死刑的起源。刑起于苗民说，将刑罚的发明权赋予苗民，不过是借批判苗民的暴虐统治，以美化华夏先贤，但也只是回答了哪个民族最先创设死刑的问题而已。
      死刑是最古老的刑种之一，是人类社会应用最久的刑罚。早在自由刑和罚金应用以前很久，死刑就存在了。《说文解字》释“死”为“澌也，人所离也”；“澌，水索也”。《方言》释“澌”为“尽也”；《辞源》释“澌”为“解冻时流动的冰，事物破灭溃散也称作澌灭”。死刑剥夺犯罪者的生命，其作用在于永远消灭了他再次犯罪的能力。对单个罪犯来说，死刑是最彻底、也是最极端的解决办法。第一个发明死刑的人，有可能是在捕猎中射杀野兽或从战争中手刃敌人而得到启发的。死刑的产生有可能与原始的活人祭祀、血亲复仇等活动有关，它可能用来处罚那些触犯了传统禁忌的罪人，以平息神灵的愤怒；或被用作复仇手段，以安定社会秩序，等等。中国古代的刑罚体系惯称“五刑”，无论是奴隶制“五刑”还是封建制“五刑”中，死刑都是最严厉的一种刑罚。
      刑罚与犯罪是彼此对应的一对范畴，刑罚是以犯罪人为对象的制裁措施，刑源于罪，没有死罪，也就无所谓死刑。从刑罚理论来讲，死刑的出现是社会进步的产物，它避免了无节制的滥杀，有利于保护社会生产力。古人对此也有朦胧认识。特别是战国时期的法家，已能从经济方面的原因去解释罪与刑的关系。如强调刑罚的功能是“翦乱诛暴”、“定分止争”[6]，将其看作是铲奸除恶、卫护良善的一种正义力量。他们不太热衷于刑出自天的说教，而宁愿相信刑罚就是国君的创造，死刑亦是如此。但法家学说毕竟只是历史上的昙花一现，待阴阳五行、天人感应学说盛行后，死刑又被涂抹上神秘的油彩。封建正统思想的奠基人董仲舒就将之解释为：“大辟，法水之灭火。”[7]当然，由于历史的局限，古人还不可能从私有制的出现、阶级的产生和对立等方面来认识死刑的起源。
      值得一提的是，中国古代独特的“象刑”之说，为死刑的起源平添了不少浪漫色彩。“象刑”一词最早见于《尚书·舜典》的“象以典刑”及《尚书·益稷》的“方施象刑惟明”。因词意简奥，历史上有关象刑的含义，历来是众说纷纭。概括起来主要有：象为象征说，即象刑是一种象征性刑罚，上古尧舜时代没有肉刑，只通过对犯罪人加以特异的衣冠服饰来象征刑罚[8]；象为图象说，即象刑就是画像以示刑，指在器物上把犯罪受各种刑罚的情景刻画成图像公布于众，使民知所惩戒[9]；象为法说，“象以典刑”即以法施刑之意[10]；象为效法说，即象刑是指效法天道制刑[11]。这四种象刑说中，尤以第一种说法最盛，认为尧舜时期死刑的处罚方法是如《太平御览》记载的“布衣无领以当大辟”，即用穿无领的布衣代替杀头，目的是使人感到羞愧，从而改过自新。这种理解体现了统治者的仁爱、不忍刑杀、注重教化等美德，与儒家“德治”思想相吻合，所以备受推崇。《白虎通》一书号称汉代的国宪大纲，亦载有“大辟之罪则布其衣裙而无领缘”，表明这一说法得到了封建正统思想的肯定。因限于史料，目前对象刑之说尚难作出定论。但从后世所讴歌的“有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也”[12]，可以得出：死刑的功用不只单纯为了惩罚，更重要的在于教化。这一思想在中国古代很早就产生了，并且长期居于主导地位。
 
      二  死刑的种类
 
      生命结束就是死，但致人于死的方法实在太多。由于罪犯是在统治者的控制之下、掌握之中，所以，拥有刑罚权的人可以充分发挥想象，琢磨出各种各样的死刑方式。人类自然本性中的野蛮、残忍、冷酷，于种种死刑手段中被展现得淋漓尽致。中国古代的死刑究竟有多少种，恐怕没人能说清楚。各种古籍所载口径不一，也多有重复，我们只能从史料中窥其大概。古代正式载于律法的死刑种类，主要有斩、绞、枭首、弃市、车裂、磔、戮、焚、凌迟等。就持续时间长、影响大而论，我国古代法定的死刑执行方式可概括为斩、绞、凌迟等三种。
 
      （一）斩
 
      斩刑又有斩首和腰斩的区别。从春秋时起，腰斩的刑罚就常被使用。唐以后的法律中无腰斩处死的刑罚，尽管史书还继续记载腰斩处死的实例，但已属法外酷刑了。从隋代直到明清，都把斩首列为五刑中的死刑之一，直到清亡后才被枪毙所代替。从死者的痛苦程度而言，斩首是最轻的，罪犯一刀立即毙命。但古代死刑等级中，斩却重于绞。这是因为斩死者身首异处，而绞死者仍留全尸。以“身体发肤，受之父母，不得毁伤”[13]的传统观念而言，斩的耻辱自然在绞之上。较之斩首来说，腰斩更痛苦一些。因为拦腰斩断并不一定能马上毙命，犯人受刑后往往知觉尚存，必然要经过一番痛苦挣扎后方得以绝命。雍正年间，督学俞鸿图被腰斩时，“既斩为两段，在地乱滚，且以手自染其血，连书七‘惨’字。其宛转未死之状，令人目不忍睹”。雍正皇帝“为之恻然，遂命封刀。从此除腰斩之刑者，盖自俞君止也”[14]。
 
      （二）绞
 
      即以帛、绳等勒死的方法处决犯人。晋律正式将此列为死刑之一，隋定死刑为斩、绞两等，此后除元代有斩无绞外，其余各朝均列于正刑内，直至清末。由于绞缢使人保持完整尸体，痛苦也较凌迟等刑为小，因而在中国古代被视为最轻的死刑。
      值得注意的是，古代汉语中的“绞”是指用反向动作使绳索逐渐收紧，绞刑就是用绳圈套住罪犯脖子，用短棍绞紧绳圈，使其窒息而亡。像西方国家那样利用罪犯体重拉紧绳圈使人死亡的方式，古代汉语称之为“吊”，一般并不是死刑的种类。据说西周时为了优礼王公贵族，允许他们犯了死罪用此种方式自杀。历史上只有北齐采用这种刑罚，称之为“磬”。日本中古时期曾引进中国式的绞刑，但到幕府时代被废除。当近代日本学习西方法律时，学者们将西方盛行的吊死刑译为“绞刑”一词。清末起草新刑律时，采用“死刑唯一说”，将西方的吊死刑作为惟一的死刑手段，但在法律术语上移植了日文汉字的“绞刑”一词，以致和中国固有的绞刑概念发生了混淆，造成不少人误解中国古代的绞刑就是吊死刑，这是需要澄清的。再有，在古代欧洲，绞刑是重于斩首的死刑。这是因为斩首不仅痛苦小，而且可以收尸，是适用于贵族的刑种；而绞刑痛苦大，且不准收尸，罪犯尸体悬挂在绞架上，往往要挂到绳索或尸体腐烂，是适用于平民的刑种。这是与古代中国人的认识迥然不同的，反映了东西方不同刑罚观念的差异。
 
      （三）凌迟
 
      中国古代各种残酷的刑罚中，最惨无人道的莫过于凌迟。凌迟，原来写作陵迟，本意指山丘的缓延的斜坡。后世将陵迟用作刑罚的名称，仅取它的缓慢之义，是说以很慢的速度把人处死。而要体现这种“慢”的意图，就一刀一刀地脔割人身上的肉，直到差不多把肉割尽，才剖腹断首，使犯人毙命。所以，凌迟也叫脔割、剐、寸磔等。所谓“千刀万剐”，就是指的凌迟。一般认为，其源头为“具五刑”。 据《汉书·刑法志》载，具五刑是对受刑者先施以黥面、劓鼻、斩左右趾等肉刑，再以笞杖将其决死，然后枭其首，并将尸骨剁成肉酱示众；对于有诽谤谩骂行为者，还要割下其舌头。秦丞相李斯就是具五刑而死。将凌迟作为正式刑罚，人们大都认为始于五代。陆游说：“五季多故，以常法为不足，于是始于法外特置陵迟一条。肌肉已尽，而气息未绝，肝心联络，而视听犹存。”凌迟堂而皇之地列入刑律，自辽始。宋室南渡后，凌迟赫然载入《庆元条法事类》，与斩、绞同为死刑名目。
      凌迟虽然明载于典刑，但法律上并不明确规定其施刑方法，连博通古今的律学大家沈家本也不得其详。他认为，这是因为凌迟的施刑方法皆系刽子手师徒口传身授，以致外人无法知其详。1905年，身为修订法律大臣的沈家本奏请删除凌迟等重刑，获清廷准奏，这种非人的酷刑才从法典中消失。
      除上述三种法定死刑外，死刑的种类还有许多，如车裂、活埋、沉水等等。沉水即把人投入江河湖泊淹死，行刑时或绑上石头，或装入竹笼。最臭名昭著的死刑，可能是殷纣王发明的炮烙，有人认为它反映了远古时期神明裁判的遗迹；而最令人触目惊心的，则可能是朱元璋为惩治贪官污吏所发明的剥皮实草。
      随着犯人生命的结束，死刑也因达到目的而终止了。但在我国古代社会中，对罪犯尸体的处置，也作为死刑内容的一部分被纳入法典。明万历十六年，还特别制订了《戮尸条例》。追索起来，其原因大致有二：其一，以人之常情而言，对尸体的处置方式，往往体现了生者对于死者的感情。尤其在笃信“身体发肤，受之父母，不得毁伤”的传统观念之下，这一层意义更为浓重。其二，是出于古人认为尸体为死后魂魄所依的迷信观念。在这种社会文化背景下，戮尸作为死刑的附加刑是很自然的。古代戮尸的方式，主要有枭首、支解尸体后张尸示众，亦称为“磔”、 碎尸醢烹、焚尸扬灰等等。有些罪大恶极的罪犯被处死后暴尸街头，任仇家虐戮泄忿。据《三国志·董卓传》注，董卓被杀后，“暴卓尸于市。卓素肥，膏流浸地，草为之丹。守尸吏螟以为大炷，罩卓脐中以为灯，光明达旦，如是积日”。这就是所谓的“点天灯”。
 
      三  死刑的裁量
 
      量刑是国家刑罚权的载体之一，是实现刑罚权的一项重要活动，从属于刑事审判权。在当今世界各国，刑事审判权均具有专属性，即只能由法院行使。因此，量刑是法院所特有的权力，是法院的职能，死刑的裁量亦然。但是，中国古代因其长期奉行中央君权的至高无上及地方行政、司法体制的合一，所以，死刑的最终裁量权一般都掌控于君主之手，地方长官只有初审权。而事实是否如此，又往往与中央集权的强弱、国家的治乱兴衰密切相关。夏、商、西周时期尚处于宗族国家阶段，实行宗法分封制和贵族共政制，地方独立性大，除重大或疑难案件由国王裁断外，各级宗主、族长或家长均拥有对其所属成员的司法裁判权和刑罚执行权。到战国及秦汉时期，贵族的审判权逐步为各级行政官僚所取代，伴随着君主专制与中央集权制的确立和巩固，死刑的裁量权逐渐为君主所垄断。汉代中央司法机构廷尉的重要职能之一，就是审批地方的死罪案件。魏晋时规定，凡死罪重囚，县审判后报郡，由郡守派督邮复核后才能执行。南北朝时期，为加强中央集权，反复强调死刑必须奏报皇帝批准。如南朝宋武帝诏令：“其罪应重辟者，皆如旧先须上报，有司严加听察。犯者以杀人论。”[15] 北魏时期也多次下诏，要求“当死者部案奏闻”，“诸州国之大辟，皆先谳报，乃施行”[16]。但是，在当时军阀割据、武人干政的状况下，死刑奏报制度实际执行得如何是大可怀疑的。史载开皇十二年，隋文帝“以天下用律者多踳驳，罪同论异，八月，甲戌，制：诸州死罪，不得即决，悉移大理案覆，事尽，然后上省奏裁”[17]，将死刑裁量权收归中央。贞观元年，唐太宗规定：“自今以后，大辟罪，皆令中书、门下四品以上及尚书九卿议之。如此，庶免冤滥。”[18]进一步明确地方无杀人权，死刑只有经过中央审议后才能决定。到明朝时，死刑案件必须经三法司（刑部、大理寺、都察院）或众官会审，并上报皇帝御笔“勾决”，然后才可以执行。
      至于民间广为流传的包拯凭三口铡刀可立斩贪官权贵，代天子巡狩的监察御史凭“上方宝剑”拥有生杀予夺大权等说法，未必符合历史的真实。一般说来，中国古代真正拥有先斩后奏大权的，不是御史等监察官，而是那些能够“上马治军，下马治民”，集军事指挥及行政、司法、人事等全权于一身的地方高官，如三国两晋南北朝时的都督、唐代的节度使、宋代的安抚使、明清的总督等。他们手中所持的代表天子权威的信物不是铡刀，也不一定是什么上方宝剑。[19] 如三国两晋南北朝的都督持有皇帝赐予“斧钺”（号称“假黄钺”）或“符节”，唐朝的节度使持有“双旌双节”，清朝的总督则持有“王命旗牌”。这些高官先斩后奏所杀的主要对象，是被视为犯上作乱的百姓及延误军机的官员，而很少是大众最渴盼杀掉的贪官污吏。在中央集权专制相当发达的古代中国，君主赋予少数地方大员这种权力，大多也是迫不得已，以便迅速应对战时紧急情况。如清末为了迅速镇压太平天国农民起义，就曾赋予地方“就地正法”之权。
      中国古代有关量刑的指导原则很多，此处不能一一列举，但有三点值得关注。
 
      （一）“慎刑”原则
 
      生命是宝贵的，人死不可复生。为了保证死刑量刑的准确，中国古代提倡“慎刑”。《尚书》、《左传》这些传世文献中有关“罪疑从轻”[20]、“与其杀不辜，宁失不经”[21]的记载，至少说明在中国古代，量刑审慎有着相当悠久的历史传统。西周初年，在逐渐摆脱天罚神判阴霾的同时，旗帜鲜明地确立了“明德慎罚”的指导方针。《尚书·吕刑》云：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”体现了罪疑从赦原则。《周礼·秋官·司刺》载：西周实行“三刺”之法，“壹刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民”。凡是重大或疑难案件，要经过三道特殊程序，广泛征求意见，反映出对重大、疑难案件的慎重。案件审理完毕，司法官员还要考虑五至十天，才能作出判决，以便能够慎重地审查罪犯的供辞，防止滥判，“要囚，服念五六日，至于旬时，丕蔽要囚”[22]。
      死刑为刑罚中最重之处罚，其判决适当与否，对社会影响很大。所以，历代统治者对死刑的审判都是比较慎重的，设立了申诉、复审、直诉、会审、死刑复核等许多制度，以尽量减少冤假错案的发生。
      从云梦秦简“法律答问”看，早在秦时，就已适用上诉、复核、重审或再审等诉讼程序。案件审结后，应向当事人“读鞫”，即宣读判决书。罪犯不服，可以申请再审。如“法律答问”载：“以（已）乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听也？狱断乃听之。”[23]这说明当事人对判决不服，有权“乞鞫”，即提出重新审理的要求。这种要求既可以由本人提出，也可以由他人代为提出。但只有在判决以后提出，才可受理。如果在判决之前提出，则不能受理。这一制度为汉朝所继承和发展。汉初还确立了疑狱上报制度，凡是基层不能解决的案件，都应逐级上报中央。当时还广泛推行由上级司法机关对下级司法机关在押犯进行提审和复核的“录囚”制度，有时皇帝也亲自或委派使者录囚，以便及时发现错误予以纠正。南北朝各国还普遍推行由朝廷派出特使到各地“察囚”的制度。如北魏文成帝曾遣尚书穆伏真等三十人巡行州郡，听由“冤枉不能自申”者“诣使告状”[24]。晋朝正式设置了“登闻鼓”，允许有冤抑者击鼓向皇帝直诉。此后直到清代，都有这种直诉制度。
      特别值得称道的是，隋文帝于开皇十五年确立了死刑“三复奏”制度，要求对死刑案犯，须认真复核案情，上奏三次，经批准后，方可处决。唐太宗在此基础上，又于贞观五年规定了“五复奏”制度，“虽有死刑，虽令即决，皆须五复奏”[25]。其具体规定是：凡京城死刑案件，两天内复奏五次；其他诸州，仍旧复奏三次。这种慎断死罪的规定，虽然在司法实践中未必都照此办理，但是对于防止滥刑滥杀，无疑会起到积极影响。此外，历朝历代对司法官员责任的严格追究，对滥用刑讯逼供的限制，自秦汉以来确立的死刑的最终裁量权收归中央，隋唐时以后刑部、大理寺、御史台三大司法机关既有分工又彼此监督制约的机制，以及唐太宗时首创的“九卿议刑”[26]、“三司推事”[27]等制度，对于慎重使用死刑，也都有一定的促进作用。
      宋代除实行“鞫谳分司”[28]、“重推移司别勘”[29]等制度外，其死刑复核也别具特色，具体分为两种：凡属证据确凿、不难判决的死刑案，其审判执行权交地方掌管，刑部只进行事后复核；凡属证据不足的疑难案件，上奏朝廷议决。这就改变了以往对死刑案不问有无疑难，一律报中央核准才能执行的做法。发展到明朝，会官审录罪囚制度已相当发达，有热审[30]、朝审[31]、大审[32]等多种形式；并出现死刑“监候”之制，除斩立决、绞立决外，其他死刑案犯暂行监禁，等候复审处理，在一定程度上体现了死罪慎刑的思想。
      清朝废除明朝大审制度，保留热审制度，将朝审发展为秋审和朝审两大制度。秋审，一般先由各省督抚将省内死刑监候案件会同布政使、按察使进行复审，提出“情实”、“缓决”、“矜疑”等处理意见，并将卷宗上报刑部。每年八月霜降前，在天安门外金水桥西，再由内阁、军机、九卿、詹事、科道等中央各部、院长官会同复审，并上奏皇帝决定。朝审，是在秋审前一天，由朝廷各部、院长官会同复审京师刑部狱中在押监候罪囚。其性质与秋审相同，都属于对监候死囚的复核审判程序，但需将囚犯押解至现场审录。秋审在清代号称国家大典，反映了慎断死罪、力求量刑准确的精神。