从外在视点到内在视点哈特与法律实证主义的诠释学转向

　　英国法学家哈特是二战以后法律实证主义的重要代表，是现代西方法学史上举足轻重的人物。在我国，人们对法律实证主义的研究一直比较薄弱，对哈特的研究亦是如此。一谈到哈特，人们马上就会想到他的着名的“法的规则理论”，这实际上只是哈特法律思想的核心之一，哈特在法学史的另一个重要贡献就是他对法律实证主义思想作了重大的改造，这种改造在学界常常被称为“诠释学转向”。
　　一、法律实证主义
　　“家族相似”的流派法律实证主义是西方法学史上最为重要的法学流派之一，同时，它也是一个难以界定的派别。不同时期的实证主义思想家的观点差别很大，以致人们开始怀疑它是否能够构成一个一致的法学派别。罗伯特在其“关于法律理论和法律语言学的方法考察”一文中说过：“法律实证主义是一个被用来描述不同的法律理论家族的术语法律实证主义只是一个具有“家族相似”的学术流派。
　　“家族相似”是维特根斯坦为了反对认识中的“本质主义”而提出的一个概念。所谓“家族相似”指的是一个家族中的每一个成员总是和另外的成员有相似的特征。
　　维特根斯坦的这一观点对于我们认识法律实证主义是非常有用的。我们很难把握法律实证主义的“本质”特征，而只能认识到它的“家族相似性”。我把这种“家族相似性”大致归结为：
　　第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。
　　所谓描述性的法律理论，指的是法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律体系的特征。这就和自然法理论区别开来，因为自然法理论一直将法的描述性特征和法的评价性理论缠绕在一起。实证主义者试图通过描述性理论来建构法的体系，从而使法律变成一门“科学”。
　　第二，法律实证主义将法的研究对象限制于实在法领域。众所周知，法律实证主义试图将自然法从法的领域中驱逐出去，试图将价值判断排除在法理学研究范围之外。他们认为只有实在法才是法理学的研究对象。
　　第三，法律实证主义坚持社会事实理论和分离理论(Separability Thesis)。社会事实理论和分离理论是构成所有形式的法律实证主义理论的共同基础。法律实证主义认为，法是一种社会事实，法的有效性判定必须依赖于某些社会事实，法与道德是分离的，是概念上无关的。
　　总之，上述“家族相似性”像一个纽带一样，将所有的法律实证主义联系到一起，形成了一个影响巨大的法学流派。
　　法律实证主义的主要学者有边沁、奥斯汀、凯尔逊、哈特、拉兹、麦考密克和科尔曼，等等，主要盛行于英美等普通法国家。法律实证主义在不同的历史时期，观点差异很大。一般地，我们常以哈特为分界线将它区分为两个明显不同的阶段：分析法学阶段和新分析法学阶段。凯尔逊的法律理论虽然自成一体，但实际上却仍然是边沁以来的科学主义传统的一种延续，因此，它仍属于分析法学的范畴。只有到了哈特，法律实证主义的特点才有了很大的改变，哈特开创了“新分析法学”的时代。由此可见，哈特实际上是法律实证主义中的一个承上启下的人物，法律实证主义在哈特那儿发生了“诠释学转向”。
　　二、哈特之前的法律实证主义者对法律的诠释
　　外在视点哈特之前的法律实证主义者或多或少地受到了科学主义思潮的影响，他们在法学研究中面临这样的压力：如何使法学成为科学?这里的“科学”常常是从狭义上说的，特指自然科学。，法律实证主义者试图将自然科学方法应用于与人的行为有关的法律科学领域，从而产生与自然科学类似的、令人惊讶的进步。
　　为此，一些法学研究者像自然科学领域的同行一样，在观察者与被观察的事实之间做了区分。他们要求观察者不能做出关于世界的非认知性评价，要用事实说话，观察者只能静静地听，或者站在法律之外观看，观察者在事实之上形成的观点就是哈特所说的“外在视点”。
　　哈特之前的法律实证主义大多带有这种特点。如，奥斯汀就提出要确定法理学的范围，以便法理学有自己独特的研究对象，成为一门真正的科学。
　　他说道：“‘法律是什么’是一回事，‘法律应当是什么’是另一回事，只有前者才是法理学的研究对象。“法理学是与实际存在的、由人制定的法有关的，或者说是与严格意义上的法有关的，而不管这些法是好的还是坏的”。
　　奥斯汀希望通过对法律概念的有序分析，将法从那些与之相关的事物之中区别开来，以便使法学成为一门科学。
　　奥斯汀试图回答这样一个问题：对于所有的法律来说，最一般的特点是什么?他的答案是：法是统治者的命令，衡量某物是否是法依赖于统治者是否已经发布了相应的规定，这一过程是一个经验考察的过程。因此，法律成了一个与权力有关的问题，而不是道德问题。奥斯汀并不否认法律和道德之间存在某种关系，而是试图说明，我们将一个东西规定为法律并没有保证它的道德性。“许多有害的法律，许多有悖于上帝意愿的法律，已经被或正在被法庭作为法律而适用。
　　奥斯汀试图通过对法律现象的客观观察去发现所有法律共同具有的特点，从而使得法学建立在科学基础上。“??法律实证主义是以这样的观念为前提的：如果试图将法理学变成一种科学，也即自然科学意义上的科学，我们只有观察在现实中人们通常是如何使用‘法’一词的，以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯汀在自己的推论中，很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯汀试图表明，既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用来知道语词对象的存在，那么，有何理由拒绝实证的法律科学的建立”很显然，奥斯汀在实证主义思想指导下，试图站在法外看法律，因此，他持的是一种“外在视点”。
　　凯尔逊更是将这种“外在视点”推至极致。如，有学者评价说：“凯尔逊的许多思想不过是康德的认识论思想在法理学领域中的应用。凯尔逊将康德的思想扩展到康德一直犹豫的领域。康德将他的批判性认识论限定在自然科学领域以及与物理世界有关的知识领域，将伦理学和法律等实践领域的事情留给了传统的形而上学。凯尔逊则致力于完成康德没有完成的任务，将康德的批判性认识论应用到法哲学领域，它试图完成康德在自然科学领域所做的事情。
　　在凯尔逊的“纯粹法”理论中，那种追求科学主义、客观主义的倾向更加明显。
　　凯尔逊认为，以往的法学研究中夹杂了过多的非法律的东西，如，所谓的“自然秩序”、“善”、“正义”等，这些东西都应当从视为“科学”的法律中剔除。凯尔逊力图将法理学从形而上的哲学领域，以及社会学和政治学中分离出来，使之转变成为一种“科学”。为此，他提出要排除法律中的心理主义、社会学以及政治学因素，他的这种做法实际上是将边沁、奥斯汀以来的流行于社会科学领域中的科学主义路线贯彻得更为彻底。
　　为了使法律变成一门科学，凯尔逊提出要建立法律规则的系统。凯尔逊区分了法律规范(no／和法律规则(rules of law)。因为凯尔逊认识到，作为法律科学基础的陈述必须是描述性的和认知性的。由于法律规范是规定性的和规范性的，没有真假值，只有有效和无效之分，所以，它不能成为科学的基础。而法律规则是断定性的、描述性的，具有真假值，因此，法律科学必然建立在法律规则基础之上。
　　正因如此，凯尔逊特别强调“描述性的ought”理论，将它视为自己法理学计划的核心部分。而这个“描述性的ought”就是他所说的“法律规则”。
　　凯尔逊将科学方法应用于法律就像人们利用自然科学方法来理解物理世界一样平常。凯尔逊小心翼翼地将事实从价值中分离出来，将描述从规定性中分离出来，将认知从价值中分离出来，这样，法律科学家完全独立于它的研究对象，站在实际的法律世界之外。凯尔逊坚持认为，法律科学家在建立法律科学时必须压制自己的主观性以便保持对法的客观理解，他的法学理论没有给主观的理解留下任何空间。
　　奥斯汀、凯尔逊的这种追求客观性的倾向是早期的法律实证主义的一个共同特点。正如学者刘星在《法理学的范围》一书的译者序中所说的：“19世纪是实证主义发展的重要阶段。实证主义的基本理想在于观察、解释、分析和廓清外在的‘实际存在’。
　　在法学中，‘较为自然的’观察‘一个法律的存在’以及‘关于法律的学科存在’，并且，从中去建立‘客观的学术叙事。
　　二．哈特与法律实证主义的诠释学转向
　　内在视点在20世纪，以奥斯汀、凯尔逊为代表的早期法律实证主义追求客观性的倾向遭到了新自然法学、社会法学派等法学流派的攻击，一度陷人了困境。
　　人们对法律实证主义理论能否适应社会需要表示怀疑。为了回击这些批判，打消人们的疑虑，哈特对法律实证主义理论做出了某些改变和调整。在哈特那里，法律实证主义发生了某些理论转向。
　　承认规则——对法律客观性的反动哈特的研究是以批判奥斯汀的“法的命令说”为起点的。哈特认为，命令模式有两个方面的不足：
　　首先，将法律看成是一种命令太过狭窄，它将缺乏命令特点的法律陈述从法律领域中清除出去，无法涵盖合同法和侵权法。其次，奥斯汀的统治阶级的假设完全不适合现代宪政社会的实际。
　　哈特提出用“社会规则的系统”这一理论来代替命令说。他指出说，“法”这一术语在通常的用法中指的是一种主要规则和次要规则的结合。主要规则施加义务，次要规则强调主要规则的应用，是关于主要规则本身的规则。主要规则和次要规则的结合就产生了一个法律系统。
　　从表面上看，哈特的理论与凯尔逊之间似乎有着某种联系。如，哈特区分了主要规则和次要规则，这类似于凯尔逊对主要规范和次要规范的区分。在哈特的理论中还有一个类似于凯尔逊的“基本规范”(basic norm)的东西，那就是“承认规则”其作用是确认社会中的哪些东西是法律规则，是作为检验法律是否有效的标准而存在的。
　　“说某一个规则是有效的，就是说它通过了承认规则的一切检验，某一规则是有效的这一陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准”。
　　但是，实际上两者有着本质的不同。凯尔逊的“基本规范”是一种客观的假设，哈特的“承认规则”
　　则是一种真实的存在，是主观和客观的结合物。对“承认规则”的检验一方面要借助于经验事实。“～个承认规则是否存在，它的内容是什么，这个问题被看成是一个经验的事实问题”另一方面要通过法官和官员对待一些规则的态度来确认。哈特认为，对于法律系统的存在来说，有两个最小的充分且必要的条件：第一，那些按照有效性标准确立的行为规则必须被一般地服从；第二，承认规则必须被官员接受作为约束官员行为的一般共同标测。
　　哈特认为，对于一个法律系统的存在来说。迫切需要的是大多数官员内心认可“承认规则”作为有效性标准。对于市民来说，他们的任务就是服从有效的主要规则。
　　由上可知，在奥斯汀和凯尔逊那里，法律规范是意志行为的“客观意义”，到了哈特这里，法律规则变成了一个社会中的某些人以“内在视点”承认和遵守的行为规则。哈特此处所采用的不是实证主义的方法，而是麦考密克和魏因贝克尔所说的“解释学的方法”。哈特在早期的着作中并不承认这一点，只是在后来的着作中才同意称自己所使用的方法为“诠释学的方法”。
　　综上所述，哈特通过引人“承认规则”，将行为人的主观态度因素引入了法律规则体系，这是对早期法律实证主义追求客观主义倾向的一个重大调整。
　　法律和道德分离立场的软化“分离理论”是法律实证主义的理论基石之一。
　　这一理论认为，法律和道德是概念上无关的，我们经常称之为“分离理论”。
　　实证主义内部对分离理论的理解经历了一个由主张严格的分离到采取宽容的态度这样一个过程。
　　早期的实证主义者在法律和道德的关系上持一种较为严格的态度。如，奥斯汀和凯尔逊等认为，存在一个概念上可能的法律体系，在这一体系中，法律有效的标准不包括道德规范。奥斯汀说过，考察一个法律是好的还是坏的是非常重要的，但是它不是法理学范围内的事情。只有立法学才评估法的价值，法理学是关于“实然的法”的研究¨。即，他们认为，法律的内容和存在总是参考它的渊源，而不用诉诸道德论证。