会审公廨与中国法制进步——以一名美国律师的记录为视角

      4．会审公廨的客观效果和积极影响
      但任何事物皆有两面性，会审公廨制度背后隐藏着西方法制的影子。我们应该分开来看其带给近代中国的影响，尤其是对中国法律发展演变的影响。会审公廨在租界内存在了六十余年，审判了大量案件，不可否认的是，租界内的社会治安和秩序水平均远高于界外，会审公廨的建立是清国政府的耻辱，是国人的耻辱，但另一方面也为中国的参审官员与当事人提供了一个衡量中西法律优劣的窗口。[4]外国某些先进的法律制度为清国官员所认识，并在清国局部地区的司法实践所采纳。1906年沈家本在《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》中即说：“中国近来通商各埠已准外国律师办案，甚至公署间亦引诸顾问之列。”[5]
      会审公廨不仅维护租界治安，保证一个有序的社会，而且在财产保护方面，会审公廨所起的作用也不可小觑，尤其是当时经济发展，而中国民商事法律缺乏的情况下。如比较重视契约的作用，当时会审公廨审理很多买卖、抵押、租赁等案件，其中比较多的是因合同的不履行或不完全履行而发生的纠纷，被告为华人，往往是因为货物的短缺，质量不符合要求、履行时间的延误等，而公廨判决大多依据合同条款判被告履行或赔偿损失。一如学者所分析的，虽然判决表面看起来，公廨判决很严，但“正是这种重视契约的处置，在观念上对从事商品经营的华人起了潜移默化的作用”[6]，同时也维护了社会经济秩序，利于社会进步。正因为公共租界内的管理有序，加之包括会审公廨在内的司法管辖，才使公共租界形成了一种相对有序、卫生、繁荣的生存环境，吸引了更多的华界居民移居租界。
      四、会审公廨的法理学启示
      综上所述，会审公廨由中外双方共同行使司法审判，给传统司法体制注入一些积极因素，但追根溯源，其并未建立成为预期中的现代司法机构，其发展演变给予后人以一些重要的法理学启示。
      1．会审公廨开启了中国法律移植的先河法律移植是世界法律发展的普遍趋势。自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地，不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系间趋同就是这一现象的反映。虽然会审公廨表现为一种被动移植，但在当时已不同于传统的地方机构，不仅体现在此机构的司法主导职能上，而且还因为机构内糅合了中西法律因素，如律师制度的引入，法庭上原被告双方的交叉质证，纠正传统诉讼审判制度的某些弊端，某种程度上改变了传统的诉讼模式；重视客观证据，慎用刑讯制度，而且对程序法的制定及重视，保障了司法的公正性。这是会审公廨不同以往机构之处，亦是应予积极肯定的一面。
      2．在法律继承的同时，并未重视法律创新所谓法律创新，是指适应社会的发展变化而引进或创造新的法律文化元素。尽管会审公廨出现众多新的法律因素，但从根本上并未完成司法的近代化转化与西方先进法律的本土化，其主要原因并非是中西法律的冲突及无法融合性，更不是传统法制的根深蒂固，具有不可改变性。笔者以为主要原因是：我国当时在坚持法律继承的同时，并未从主观角度重视自我主导的法律创新。法律继承的功能是有一定限度的，当社会的发展或变革产生出许多前人未曾遇到过、甚至根本不会想到的新的社会关系或社会问题，因而无法从既有的法律文化中找到适当的解决方案时，或当陈旧的法律制度严重阻碍社会的发展变革，因而需要加以变革或废除是，法律的发展就不能靠继承，而唯有创新。
      （1）法律创新的过程是一个破旧立新的过程，其全面性是当时中国所不能预见的，包括法律体系的重构、法律内容的创新、法律观念的转换、法律运行机制的改革等诸多方面。一个新体制形成不是短时期内即能完成的，它需要社会的土壤、思想的准备、以及与旧制度的衔接磨合等诸多具体问题的解决。
      （2）司法官的非职业以及审判的非独立性亦是重要原因。中方谳员固然缺乏相应法律知识的吸收及职业的训练，但陪审官同样并非职业法官。双方的审判均受控制。中国控审合一的传统诉讼体制在西方法律面前，如果拒绝创新，只能畸形发展。历史、文化、传统通过影响人们对法律的情感、认识、理解和选择，制约着人们的法律创新活动。[7]不是人们主动地认识、尊重、继承和利用法律文化传统，就是人们被动地、盲目地、无奈地为法律文化传统所制约、支配。
      3．法应该促进保护合法利益而非对权衡非法利益外人在租界内的非法利益取向是根本原因。法律应该在承认和保护外国人合法权益的同时，更要权衡和调节由此产生的各种利益冲突，以便把对立和摩擦减少到最低限度。法律的整个运行过程实际上就是对各种利益进行权衡、选择、取舍、并通过法律权利与义务对这些不同利益进行权限性、规范性的调整的过程。但“不同利益”并不包括攫取非法利益，具备西方法治意识的陪审官在审判中并未遵守法治精神，不是从公正和正义角度进行法理审判，而是从实际出发；工部局和领事不断干预司法审判，为维护本国在华的巨大利益而不惜背弃法律的至高精神。正因如此，中国丧失了对衡量法与利益的天平的控制权而不断妥协退让，会审公廨并没有一如既往，走在时代的前列。
      会审公廨的发展与消亡证明法律的变革需要有一个稳定的社会大环境。其是在中国主权被侵蚀的背景下，被迫设立于租界内，就决定其受控制的命运。任人摆布的司法机构的改革必然沿着控制人的主观方向前进，当然在这个过程中，与时代发展方向的某些一致是可能的。法律改革能否成功还依赖于所需的充要条件，如法律制度的制定、法治思想的准备、专业人才的储备、法律观念的植入等等。由会审公廨可以看出，中国的法制改革必将会是一个漫长而艰辛的过程，带给中国现在法制改革最大的启示就是：坚持主动的独立自主改革并将法制建构论与进化论结合，实事求是，以人为本，才最适合我国国情。
      五、结语
      虽然糅合了中西法律因素的会审公廨，其影响是相对有限的，一如保罗·科恩所论证的：“各大条约口岸西方化的花花世界及其变革的趋向，始终不过是浮在中国社会和传统深刻激流之上的飘零物，只有当中国内地开始觉醒之时，真正的变革才会到来。”[8]中国的法制现代化必将由自己所主导，外部强迫推动的会审公廨则永远不可能站在法制改革的浪尖。我们通过钱皮·S·安德鲁，这一美国律师的视角，看到了会审公廨与当时整个中国的法制状况相比，展现出的一些先进之处。透过当代的眼光，我们必须再次认真思考会审公廨制度对我国法制进步的客观影响与积极意义。
 
 
 
注释:
[1]郑曦原.帝国的回忆———《纽约时报》晚清观察记1854—1911[M]．李方慧，郑曦原，等，译．北京：当代中国出版社，2007：74．
  [2]陈旭麓.陈旭麓文集（第一卷）近代史两种[M]．上海：华东师范大学出版社，1996：106．
  [3]费成康.中国租界史[M]．上海：上海社会科学出版社，1991：54．
  [4]张德美.探索与抉择———晚清法律移植研究[M]．北京：清华大学出版社，2003：268．
  [5]大清法规大全.法律部第（十一卷）法典草案一[M].高雄：考证出版社，1972：1908.
  [6]马长林.晚清涉外法权的一个怪物———上海公共租界会审公廨剖析[J]．档案与历史，1988，57（4）.
  [7]张文显.马克思主义法理学———理论、方法和前沿[M]．北京：高等教育出版社，2003：348．
  [8]吉尔伯特•罗兹曼.中国的现代化[M]．国家社会科学基金“比较现代化”课题组,译.南京：江苏人民出版社，2003：39．