论犯罪行为作为先行行为的诸情形

　　分析上例可知,该学者讨论的还是过失行为能否成为不作为犯的先行行为的问题,而他显然是支持张明楷教授关于过失行为可以成为不纯正不作为犯的先行行为的观点才得出以上结论。但若按本文观点,过失致被害人重伤又故意不予以救治以致被害人死亡的行为,仍然评价在过失致人死亡的结果中。那么,上例中的行为仍然可以为作为暴力干涉婚姻自由罪的结果加重犯来处理。 

　　同样情况的还有《刑法》第336条的非法行医罪、非法进行节育手术罪等。在这些情况中,由于刑法条文并没有转化犯的规定,因此一般只要重结果与行为人在实施基本行为的过程中的过失行为存在因果关系,就可以按结果加重犯论处,而不需要认定为不作为犯。 

　　(二)结果超出构成要件的情形 

　　即刑法既没有规定该行为的结果加重犯,又没有规定一旦出现特定的结果,就可以构成其他犯罪的情形。某个犯罪行为在实施过程中造成了另一种超出其犯罪构成的结果,而这种结果使得某中法律保护的法益处于危险状态的情形。

　　这里有一个被学者反复引用的案例:行为人违反森林法的规定非法采伐珍贵树木,树木倒下时砸中他人头部,行为人明知或者应当明知不立即抢救被害人就会死亡,但未予救助;结果导致被害人死亡。张明楷教授认为,应当把非法砍伐珍贵树木的行为看作导致行为人负有抢救义务的先行行为,从而认定本案为不作为杀人罪。但笔者认为,此案例中行为人实际上是一行为导致了树木被伐和被害人被砸伤致死两个结果发生。如行为人对被害人被砸伤的结果持故意或过失心态,则应当把致死结果评价在伤害行为之内,成立故意伤害致人死亡或者过失致人死亡罪与非法采伐珍贵树木罪的想像竞合犯;如行为人对被害人砸伤的结果无主观过错,则应认定此案为意外事件。在故意杀人这种刑罚相对较重的犯罪的场合,应当对处罚不作为犯做出严格的限制。如行为人的在先的行为并没有主观过错,也认定行为人要因为这一行为而承担排除法益受到的威胁的义务,至少在故意杀人罪的场合不适当。所以,在行为人对被害人受伤的结果没有主观罪过时,行为人不应当承担防止死亡结果发生之义务,也就不构成不作为故意杀人罪。 

　　另有学者举出反例:甲乙互殴,甲受伤昏厥,乙疑其被殴毙,弃之于河中,以图灭尸,甲因冷水浸身顿时苏醒,在河中挣扎,乙闻声置之不理,甲因而溺水死亡。在这种情况下,因先行的故意伤害行为与发生死亡结果的不作为侵害的法益不同,且不属于故意伤害致死罪(不属于故意伤害的结果加重犯),同时法律也未单独明确规定将之评价为故意杀人罪,因而应当以故意伤害罪与不作为的故意杀人罪进行并罚。 

　　对这一案例的定性无疑是准确的。但笔者认为,造成甲的生命处于危险之中的行为并不是前面的伤害行为,而恰恰是后面的抛尸行为,正是这一行为导致了甲被置于水中,生命受到致命的威胁。乙也是从这时起开始负有阻止甲的生命受到的威胁的义务。但是,与上文提到的交通肇事罪的案例相似,抛尸行为不能单独评价为一个犯罪行为。因而这个案例一样无法用来证明故意犯罪行为可以成为不纯正不作为犯的先行行为。这反而表明,在很多情况下,这些关于犯罪行为是否不纯正不作为犯的先行行为的争论,都是因为学者们在把该行为是否认定为先行行为上有分歧造成的。本文认为,只有切实建立起保证人地位的行为,即表明行为人将被害法益置于危险中,从而可以要求行为人承担防止危险的义务的行为,方可视为不纯正不作为犯的先行行为。 

　　虽然犯罪行为在理论上具备成为不纯正不作为犯义务来源上的先行行为的可能,但是将犯罪行为视为先行行为,则会使绝大多数一罪变为数罪。⑧而不将犯罪行为视为先行行为,则并不会出现部分学者担心的评价不足现象。因此在一般情形下,犯罪行为原则上可以不视为不纯正不作为犯义务来源上的先行行为。 
　　 
　　注释: 
　　①黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社.1997年版.第124页. 
　　②[日]日高义博著.王树平译.不作为犯的理论.中国人民公安大学出版社.1992年版.第18页. 
　　③齐文远主编.刑法学.北京大学出版社.2007年版.第89页. 
　　④张明楷.刑法学(上).法律出版社.1997年版.第133页. 
　　⑤张明楷.刑法学(第三版).法律出版社.2007年版.第154页. 
　　⑥许成磊.先行行为可以为犯罪行为.法商研究.2005(4). 
　　⑦高小清.论先行行为可以为犯罪行为.江西科技师范学院学报.2009(2). 
　　⑧苏彩霞.论不纯正不作为犯作为义务的来源.政法论丛.2000(1).