试析原因自由行为理论的批判与重建

　　最后，通说认为原因自由行为系利用陷于无责任能力状态下之自己作为工具，即行为人在心神丧失的情况下，才能作为工具类推间接正犯理论。从另一角度上说，间接正犯理论认为不能以限制责任能力的人为利用对象或者工具的，那么，如果行为人是在心神耗弱的限制责任能力状态下，则无法作为工具来类推间接正犯理论。因此，根据通说，在限制责任能力情况下，原因自由行为理论就毫无用武之地，这将会带来理论和实践上的不均衡、不合理。在理论上，如果行为人在陷入在无责任能力之前的限制责任能力的状态下，实施了该犯罪行为，按照通说逻辑，原因行为终了即成立一个实行行为；另外，对在限定责任能力状态下实施的现实的犯罪行为，应作为限定责任能力者的行为予以评价，成立另一个实行行为。但将基于一个犯意实施的一种社会现象，认定为两个不同的实行行为，是不合理的。在实践上，由于实行行为时是限制责任能力状态，所以根据罪责刑相适应原则，必然要减轻其责任与刑罚，但是根据常识，在限制责任能力状态下导致犯罪的现实危害性和行为人主观恶性，比在无责任能力状态下导致犯罪的更为严重，这样就将导致刑罚适用上的不均衡。

　　三、原因自由行为理论的反思与重建
　　原因自由行为理论通说虽然恪守了责任主义，但却与实行行为理论背离，严重损害构成要件的定型化。自从二战以来，原因自由行为通说就受到了有力的冲击，大陆法系刑法学者对此进行了反思和重建。
　　最早对传统理论提出开创性质疑的学者是佐伯千仞。佐伯千仞认为，“责任乃是对于行为的非难可能性，责任能力、故意、过失等不过是这一非难可能性的一系列推定根据而已，它们并非责任本身。这样的话，一方面将原因自由行为的实行行为认定为无能力的举动，另一方面，鉴于以前的具有责任能力时的行为者的意思态度，而考虑其是否具有非难可能性，这种方法并非不可行。责任与行为同时存在是否的确是责任原理的绝对要求?对此持有疑问也并非不能允许。加主张审视原因自由行为理论。
　　笔者认为，要重建原因自由行为理论，其理论支柱有以下三个方面：1．责任与实行行为同时存在的原则。2．行为的定型性的问题。(也就是举起酒杯的行为是杀伤他人的预备行为还是实行行为)3．对原因自由行为的处罚或不处罚是否符合国民的健全法感情的问题。第3点可罚性已经达成共识，通说是以牺牲第2点为代价。那么有没有方式既满足责任与实行行为同时存在的原则，也不影响行为定型性。
　　以佐伯千仞、西原春夫为代表的学者提出了对同时存在原则的修正，比较有影响力的观点就是西原春夫的“意思决定论”。原因自由行为可以认为是原因行为和结果行为贯穿于一个意思决定的行为。“即当某行为基于一个意识决定而实施，行为人做出该意识决定时又具有责任能力的，行为人就对全部行为具有责任能力从而承担责任。上述广义的行为中，依据关于通常犯罪实行的着手时期的认定标准来确定实行行为，即实现犯罪事实的行为是实行行为，或者说结果行为是实行行为。
　　笔者基本上赞同西原春夫的“意思决定论”，理由主要有以下三个方面：
　　首先，从概念和实质上说，该说通过对同时存在原则的修正，既符合了责任与实行行为同时存在原则，又符合行为定型性，“行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果发生的全体，其最终的意思决定之际，能认为有责任能力，即使现实的实行行为即结果惹起行为之际丧失责任能力，不妨碍追究作为有责任能力者之责任。这样就符合了责任与实行行为同时存在原则。而关于原因自由行为的着手时间，西原春夫认为，应当按照一般的着手时间的标准进行认定，也就是说原因行为只是预备行为而已，现实的惹起结果的行为本身(结果行为)才是实行行为。这样也符合了行为定型性。因此，该说的实质在于为了找到对同时存在原则进行缓和解释的突破口，而寻求能够使原因行为和结果行为相结合的要件，而另一方面又通过这些要件对这种缓和解释本身进行限制，以达到对责任主义本身的贯彻。
　　其次，从犯罪本质来说，该说有利于发挥法益保护机能。犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益不受犯罪侵犯。因此，只有当行为客观上侵害或者威胁到法益时，才可能适用刑法。该说认为现实的惹起结果的行为本身(结果行为)才是实行行为，有利于发挥法益保护机能。结果行为通常是对于法益造成现实、直接危险的，为构成要件所定型化了的行为，是实实在在的犯罪。如果定罪量刑不是以行为是否侵害或者威胁了法益为基础，而是将不具备侵害法益的原因自由行为界定为实行行为，则是违背刑法的初衷。因此，只有认为结果惹起行为的开始是实行的着手时期，才有利于发挥法益保护机能，并可避免出现上述不合理的结论。
　　最后，“意思决定论”也并非没有缺陷，有学者提出，对于最终的意思决定如何界定，意思不是凝然不动的实体，对最终的意思决定之时，看作“行为开始有疑问。但笔者认为，意思决定论的缺陷在司法实践中可以通过对行为的事后评价、对行为人的主观心理要素做出推定、对构成要件进行实质解释、发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能来弥补。当然，任何一种学说都不可能尽善尽美，随着刑法理论研究的深入，原因自由行为会在理论研究和在司法实践中逐步完善。