试析原因自由行为理论的批判与重建

　　论文摘要：原因自由行为涉及了近代的责任原理和构成要件理论之间的相克矛盾。本文从原因自由行为理论困境入手，旨在对原因自由行为理论通说提出批判和重建。丈中认为通说存在逻辑前提不当、违背实行行为理论、限制责任能力情况下无法解释适用等缺陷。
　　论文关键词：原因自由行为  同时存在原则  意思决定论  法益  结果行为
　　原因自由行为(actionliberaincausa)理论以其独特的学术魅力，一直受到大陆法系刑法学家们青睐，并展开了深入的探讨。究其原因。它涉及到了近代的责任原理和构成要件理论之间的相克矛盾。原因自由行为的理论困境在于，如何与“责任能力与实行行为同时存在”原则相契合。笔者认为传统理论通说虽恪守责任主义原则，但存在逻辑前提不当、违背实行行为理论、限制责任能力情况下无法解释适用等缺陷。笔者赞同“意思决定论”，认为结果行为是实行行为，主张对同时存在原则进行修正和缓和，发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能，重建原因自由行为理论。
　　一、原因自由行为的理论困境
　　大陆法系犯罪成立的要件分别是构成要件符合性、违法性与有责性。“无责任则无刑罚”(nullapoenasineculpa)乃是大陆法系一条重要的法律格言，因此责任主义要求责任能力必须存在于行为之时，行为人只对自己在有责任能力状态下所实施的危害行为承担刑事责任，而不能追究其在无责任能力状态下的危害行为的责任。此称为“责任能力与实行行为同时存在”的原则0然而，在适用这一原则时，有时会产生一定的困难。例如：行为人故意使自己陷于无责任能力状态并实施危害行为，由于其在行为时已无责任能力，如果追究责任的话，显然与“实行行为与责任同在原则相违背；但倘若不予处罚，却又显然有违一般国民的法感情以及刑法必要性，还是应当追究其责任。正是为了调和这一矛盾，原因自由行为理论应运而生。
　　日本学者认为，“所谓原因中的自由行为，指法益侵害行为(结果惹起行为)时虽然没有责任能力，但对于陷于无能力状态(原因设定行为)，行为人有责任的情况。”。从原因自由定义中可以看出，原因自由行为是由原因设定(又称原因行为)行为和结果惹起行为(又称结果行为)复合构成的。虽然在结果行为时没有责任能力，但原因行为是在自由意思状态下实施的。因此，在原因自由行为的情况下，责任和行为在外形上就表现为一定的“分离”。原因自由行为的分离性特征，反映出近代的责任原理和所谓构成要件理论之间的相克矛盾。原因自由行为具有可罚性，这一点已经获得当今世界各国刑法理论和司法实务界的普遍认可。客观主义刑法理论以实行行为作为刑法的评价对象。但处罚原因自由行为，究竟如何与“责任能力与实行行为同时存在”的原则契合呢?换言之，如何既遵守了“责任能力与实行行为同时存在”的原则，又能为原因自由行为可罚性找到合理的理论依据呢?这正是原因自由行为的理论困境所在。
　　为了解决这一困境，大陆法系刑法学者们众说纷纭，在二战之前基本形成了原因自由行为理论通说，即恪守责任主义原则，主张原因行为是实行行为。笔者将对其进行评析、批判。
　　二、原因自由行为理论批判
　　(一)原因自由行为理论通说
　　原因自由行为理论通说，又称为间接正犯类推说或工具说。通说认为，原因设定行为具有实行行为性。在原因自由行为中，行为人通常在实施了外形上具备犯罪形态中的定型的实行行为时，处于无责任能力的状态；而原因设定行为是在有责任能力的状态下实施的。因此，为了与“责任能力与实行行为同时存在”的原则相契合，把原因设定的行为解释为定型化的实行行为，具有实行行为性。
　　通说的理由在于，将原因自由行为与间接正犯相类推，如日本学者所说“相对于利用他人作为工具之间接正犯，原因自由行为系利用陷于无责任能力状态下之自己作为工具，就此点而言固有不同，然而两者之论理构成并无差异，由此可见，依照类推间接正犯说之观点，既然在间接正犯之场合，利用者的行为被视为实行行为，同理，在原因自由行为之场合，原因设定行为在论理上当然也被视为实行行为。”0间接正犯是以利用行为之着手作为实行行为的着手的，所以在原因自由行为中，原因设定行为(也就是利用行为)之着手也就是原因自由行为实习行为的着手，根据原因自由行为的概念，原因设定行为是在自由意恩状态下实施的，因此实行行为与责任同时存在原则也能充分成立。

　　间接正犯类推说作为原因自由行为的通说，团藤重光、小野清一郎、大琢仁等均持此说。。团藤重光提出，原因自由行为中的原因设定行为是否具有实行行为性，必须具备以下两个条件：(1)使自己陷入完全无责任能力状态：(2)将自己的无责任能力状态作为工具予以利用的行为本身，具备构成要件的定型性。。而大蟓仁还提出了利用“有故意工具”，将原因自由行为观念扩大适用与利用自己心神耗弱的状态。
　　(二)对原因自由行为通说的批判
　　原因自由行为通说虽然恪守了“责任能力与实行行为同时存在”的原则，但也存在诸多缺陷。
　　首先，通说的逻辑前提和理论根基都是存在疑问的：原因自由行为与间接正犯的理论类推性存在争议。当然，仅仅作为现象存在的话，二者都是利用在无责任状态下来达到实施犯罪的目的行为。但是究其理论而言，是否具有法理上的同一性昵?这一点存在着不小的疑问。间接正犯是行为人利用他人无责任能力状态来达到自己的犯罪目的，间接正犯情况下存在利用者和被利用者两个人，存在利用行为和无责任能力状态下的行为这两种行为。法律要对两个行为人进行评价，根据间接正犯的理论，只有先否定被利用者的行为构成犯罪，才能再单独对利用者的行为进行刑法评价。。而在原因自由行为的情况下，虽然有原因设定行为和结果惹起行为两种行为，却只有一个行为人，法律一开始只需要对一个行为人进行评价。因此，两者在虽然存在类似属性，但忽略其在根源上的差异性，使得间接正犯类推理论在逻辑前提和理论根基上存在疑问。
　　其次，通说与实行行为的一般理论严重背离。通说将原因设定行为认定为实行行为，不当地扩大实行行为的范围，损害构成要件的定型性功能。按照在刑法理论中具体体现的构成要件定型性的实行行为的一般理论，实行行为，传统上指未遂处罚的开始时间的概念。实行行为的开始就是实行行为的着手，而“着手”则是指实旖了对于法益造成了现实、直接危险的，为构成要件所定型化了的行为。原因设定行为并不具备侵害法益，造成现实、直接的危险性，为构成要件所定型化的特征，应认定处于犯罪的预备阶段。而通说则过早地认定了实行行为的着手，使实行行为的范围进行了不当的扩大，严重损害构成要件的定型性。正如有的学者指出，假若将处于无责任能力状态下为惹起结果行为之时点，溯及至有责任能力状态下为设定原因行为之时点，显然有将预备与着手之间在客观构成要件所具有之明显界限，使其区别趋于暧昧化，且有时可能发生不合乎常理之结果。例如行为人故意使自己陷于泥醉状态想要杀害他人，原因设定行为是饮酒行为，如果认定饮酒行为具有其杀人的实行行为性，如果行为人泥醉状态后没有杀人，则成立杀人未遂罪。这显然不符合刑法的一般理论和人们对法的普遍情感。