德国背信罪之研究
自主性标准是指行为人是否具有事务处理决定空间的自主性，主要是以义务人的自我负责性为标准衡量，即越是具有独立性与自我负责决定裁量空间的，就越容易被肯定其主义务的存在。⑼但如果所交托的事务早已在各个细节中加以指定，行为人对事务处理不具独立性和裁量空间，则不能说承担财产照料的义务。
德国Dusseldorf高等法院曾经有过一个案例，艺术家甲委托画廊负责人乙替他出售一副画作，同时要求乙必须尽可能地以甲指定的价格出售，佣金为50％，画作出卖后，乙应当在扣除50％的佣金后将受益交给甲。但乙在画作卖出后，未将应付钱款交还给甲。法院认为单就出卖货物与交付款项的约定而言，乙对甲不成立背信构成要件的财产照料义务，因为当事人约定的条件所给予乙的决定空间很小，所以本案不构成背信罪。⑽
三、背信罪的财产损害结果
德国刑法规定背信罪是结果犯，不管行为是符合滥权构成要件还是符合背托构成要件，都以造成本人财产损害作为背信罪成立的前提。关于“财产”概念的界定，德国学说上存在三种对立的见解，分别是法律的财产说、经济的财产说和法律经济的财产说。
法律的财产说主张，在社会的经济生活中，人们就各种各样的经济利益形成一定的财产关系。这些财产关系在民事法上集中表现为财产权利的享有和财产义务的负担，因此，归根到底，刑法中的财产就是民事法上财产权利和财产义务的综合，与经济上的价值无关。财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。而财产损害就是财产权利的丧失和财产义务的负担。因此，赌资不是财产，因为对于赌资，其持有者没有合法的权利。
经济的财产说认为财产是个人得到的财物的总和，凡是有经济价值或金钱价值的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益，与其是否被法律承认、是否有正当来源无关。因此，即使违背公序良俗；违反法律、甚至是通过犯罪行为所取得的财物，也是刑法所要保护的财产。相反，没有经济价值的东西，即使是民事法律所保护的权利，也不能认为是财产，对这种权利的侵害，不可能构成财产罪。因此，从经济的财产概念上看，赌资也是财产。同样，在债权的价值上面，纯法律和纯经济的财产概念所持的观点也不一样，例如，一个数额为1000万的债权，如果在资本市场上，可以打包出去，卖到800万，那么从纯法律的财产概念上看，该债权是价值1000万，因为债权的额度本来就是1000万，但是从纯经济的财产概念看，这个债权价值就是800万，因为从经济角度，它只能卖到800万。
法律经济的财产说是法律的财产说与经济的财产说的折衷说，主张财产是个人所有具有经济价值的利益的总和，包括民法上没有权利的利益，但排除民法上不被保护的违法的利益。因此，除了违法的利益外，由法秩序保护的具有经济价值的利益都是财产。不管是民事法上的权利，还是经济利益，只要其不被法律所排斥，都是财产罪所要保护的利益。然而，法律的财产说与经济的财产说都只是强调了其中的一面，而忽视了另一面，因而容易走向极端，并导致不合理的结论。所以，在讨论刑法上的财产时，要把法律的财产说与经济的财产说的两方面结合起来。
一般认为，法律的财产说是以刑法的“二次法”思想为理论基础的。所谓刑法的“二次法”是指刑法作为其他法律的辅助手段，必须在其他法律制裁手段之后，作为最后的盾牌才能动用刑事制裁，因而具有“二次法”的性质。正因为如此，作为财产罪保护对象的财产，自然要按调整财产关系的民事法律来做解释。不是民事法律上的权利，不受民事法律保护的利益，就不可能成为财产罪的保护对象。相反，经济的财产说则是以刑法的独立性思想作为理论基础，认为刑法不是从属于其他法律的部门法，而是具有自己独立性的一门法律，甚至在一定程度比民事法律的效力更优越，因此，刑法上的财产完全可以做出不同于民事法律上的解释。换而言之，民事法上不被保护的利益，也可能成为刑法上财产罪的保护对象。法律经济的财产说则认为虽然刑法与民法各具独立性，但是，毕竟刑法的最终目的是通过保护其他法律所认可的利益来维护社会秩序，所以，刑法保护的法益必须是被法律所承认的利益；如果是被法律所否认或禁止的利益，即使从纯经济的角度看是有价值的，也不应受刑法的保护。⑾
采取不同的财产概念的学说，在背信罪财产损害是否存在的认定上，将会产生不同的结论。以不良贷款为例，即使明明没有回收的希望行为人却在无担保的情况之下贷款1000万元。从法律的财产说而言，贷款人将1000万贷于借款人，在贷款人与借款人之间存在借贷法律关系，贷款人虽然失去了1000万元的所有权，但取得了1000万元的债权，因此，从法律上说，财产整体上并没有减少，不存在财产的损害。而从经济的财产说而言，应当从经济的角度来考虑是否存在财产损失，如果没有收回的希望并且没有相应的担保，就应当说，在贷款借出的同时，就已经发生了和借贷本金相当的财产上的损失，日后即便债务人用彩票的中奖资金偿还所有贷款，那也只是犯罪之后的情节，不妨碍背信罪的成立。
目前，德国的通说是经济的财产说。法律的财产说遭到许多学者的批判，针对背信罪，法律的财产说最大的缺陷在于，从“法律上权利义务的总和”去评价是否构成财产上的损害，有可能导致一种结果，即只要最终权利义务没有发生变动，则不构成财产的损害。⑿这在一定程度上忽视了非权利性利益本身的经济价值，与社会的发展和公众的理念出现认识不一致的情形，也不利于对侵害非权利性利益行为的规制。而采纳经济的财产概念，则能保持财产犯罪中刑法秩序的一致性。窃取盗贼所偷的赃物，构成盗窃，破坏此赃物，构成毁损，强取，则构成抢夺或抢劫。这些都不是从法律权利的角度去对财产进行的考量。另外，经济的财产说也可以避免自力救济的泛滥，因为如果刑法不认可没有法律权利的财产，不保障不正来源的财物，将促使原取得人采取私力救济方式解决，严重破坏法律的和平。⒀
注释与参考文献
⑴高铭瑄：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第601页。
⑵《德国刑法典》的翻译人员将这句话译为“致委托人的财产利益遭受损害的”，但需要注意的是，此处的委托人不是民法上具有委托关系的委托人的意思，而是指将财产利益托付于行为人照料的人，他的范围包括但大于委托人。有学者将其翻译为本人，以与委托关系中的委托人相区分。笔者更倾向于“本人”，或者“将财产利益托付于行为人照料的人”的译法，因此，笔者建议将此处译为“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人的”。
⑶徐久生、庄敬华译：《德国刑法典（2002年修订）》，中国方正出版社2004年版，第131-132页。
⑷Wessels·Hillenkamp，BT-2，Re．753；Haft，BT-1，S．129．
⑸但必须注意的是，这里的法律行为与我国民法上的民事法律行为还是有一定区别的。我国的民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
⑹Haft，BT-1，S．129．
⑺陈静芳：《背信罪之研究》，东吴大学2008年硕士学位论文，第12页。
⑻陈自强：《民法讲义——契约的内容和消减》，自版，第90页。
⑼Haft，BT-1，S．129．
⑽OLG Dusseldorf NJW 2000，S．529．
⑾[日]林干人：《财产犯的保护法益》，东京大学出版社1984年日文版，第123页、125页、149页，转引自刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第11页．
⑿林东茂：《诈欺罪的财产损害》，载林山田主编：《一个知识论上的刑法学思考》，五南出版公司2007版，第213页。
⒀同注⑿。