评关于非法证据排除的两个《规定》

在我国，检察机关成为审查证据合法性的主体，这与国外非法证据排除规则有所不同。以美国为例，其非法证据的排除阶段是审判阶段;与之相对应，法官成为非法证据排除的裁判主体。这种差异的形成，主要是因为在我国检察机关行使法律监督权。按照法律要求，检察机关监督侦查活动的合法性，如果发现违法情形的，有权且应当提出纠正意见。然而，由于检察机关与侦查机关履行的基本职能均为控诉职能，目标一致，再加之权力之间具有天然的亲和性，以及侦查阶段律师和审查起诉阶段的辩护人无法参与(或者无法实质性地参与)审查程序，导致实践中在这两个阶段非法证据得以排除的个案寥若晨星。需要注意的是，从严格意义上说，上述规定并不是非法证据“排除”，而是对“非法”行为进行“补救”，包括“通知公安机关纠正”和补充侦查。

在《非法证据排除规定》生效之前，审判阶段非法证据如何排除或者如何补救的程序，包括提出非法证据排除的动议方、证明责任的分担以及能否补救等，法律和解释均为空白。而司法实践中，各种做法的结果基本一致，即非法证据不排除。这就使得前述关于非法证据排除范围的相关规定虚置化。应当说，《规定》在很大程度上弥补了此缺陷。这体现为，它不仅保留了“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”(第3条)，而且还细化了在审判阶段非法证据排除的操作性程序。主要内容如下:

第一，明确了提出非法证据排除动议的时间，即被告人或者其辩护人可以在开庭审判前或者开庭审判到法庭辩论结束之前提出排除非法证据。据此，在被告人最后陈述阶段及其此后阶段，他们不能提出排除该动议。

第二，明确了非法证据排除的提出证据的责任由被告方承担。即，如果被告人及其辩护人提出被告人审判前供述为非法取得，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。很明显，此规定主要是为了防止被告方随意启动非法证据排除的审查程序。

第三，明确了法庭初步审查的步骤。被告人及其辩护人提出审前供述是非法取得并提供相关线索或者证据的，合议庭对其进行相应的审查。经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性进行举证。如果被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据，或者被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，但法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，则控方不需要就审前供述的合法性进行证明。

第四，明确了由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任，并规定了相应的证明标准。如果经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。如果控方对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分，该供述不能作为定案的根据。

第五，明确了非法证据排除过程中法院对证据调查核实的职责，即法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第六，明确了与非法证据排除有关的二审程序。规定要求，对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。

然而，《非法证据排除规定》在排除非法证据的程序性规则方面仍有粗疏之嫌，或者存在不合理之处。主要有以下几个方面:

第一，裁决证据是否排除的主体与审判案件的主体同一。按照规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。据此，调查供述是否合法的审判组织与法庭审理的组织为同一主体。在这样情形下，即使庭前非法取得的供述被合议庭依法排除，但是，由于裁决者已经接触并知晓了非法证据的内容，受“首因印象”的影响，这些承认有罪的材料不可避免的影响裁判者的心证。虽然我国法律对被告人的定罪证明标准界定为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，《办理死刑案件审查证据规定》将“证据确实、充分”细化为:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(3)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(4)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(5)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为惟一结论。但这种“证据查证属实”、“不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”、“结论惟一”仍然属于主观判断范畴。①尤其是受裁判主体的经验影响。这就很有可能导致，非法供述虽然在形式上排除，但实际上仍然能够对被告人定罪起到重要作用甚至是决定的因素。

基于此，笔者认为，应当将审查证据合法性的主体与审判案件的主体分离。与之对应，对供述的合法性调查的程序应当设立在法庭审判程序之前，而不能将其合二为一。按照此思路，被告方提出非法证据排除的时间应当在收到起诉书副本后至庭审前提出，而不应是规定中界定的在“法庭辩论前”。法律解释可以将非法证据的排除程序融入到庭前审查程序，因为庭前审查基本上是程序性审查，其目的也是为开庭审判作准备。这样既可以避免应当排除的非法供述影响案件裁判者的心证，也可以避免庭审阶段因为审查证据的合法性导致案件延期审理，从而达到集中审理和实现诉讼效率的目的。

第二，对于非法物证、书证的排除，《规定》没有涉及操作性程序。第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”此条只是规定了非法物证、书证排除的条件，而对于排除的程序，包括提出排除动议的时间、提出排除动议的主体、举证责任、如何审查以及排除之后如何处理，规定均未涉及。

《规定》的意图比较明显，即对于非法物证、书证是否排除，在很大程度上交由法院自由裁量。笔者认为，如果按照现行规定，受传统“重实体、轻程序”，“重惩罚、轻保障”的诉讼观影响，法院能否排除或者排除多少非法物证、书证，不能不令人怀疑。另外，由于没有一个独立的排除程序，与上述理由相同，即使法官在形式上排除了非法物证、书证，由于该证据已经影响其心证，实际上并没有达到排除的效果。

为了落实非法实物证据的排除规则，笔者认为，在我国设立证据展示或者证据交换程序的前提下，与排除审前非法供述一样，在庭前审查阶段，被告人及其辩护人就可以对非法物证和书证的排除提出动议。这样既可以避免应当排除的物证或者书证进入审判阶段影响裁判者的心证，也可以为控方提供予以补正的机会，避免在审判阶段提出影响法庭对案件的正常审理，减少庭审过程中不必要的延期审理的次数。当然，如果在审判阶段，被告方才发现物证或者书证非法取得而应被排除的，被告方也可提出。具体的设计可以参照上述非法言词证据的排除程序。

另外，即使在审前程序中辩方没有提出非法实物证据排除的动议，在审判过程中，如果法官发现物证、书证的取得明显违法律规定，可能影响公正审判，也应当要求控方补救或者作出合理解释，以保证案件得到公正处理。此种做法体现了法官在审判阶段的客观义务。

第三，关于不服一审非法证据排除结果上诉的问题。根据《非法证据排除规定》第12条，对于被告人及其辩护人提出的审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。由此可见，如果一审法院审查了审判前供述的合法性，或者即使没有审查被告方提出的非法证据排除主张，但没有依据审判前供述作为定案根据的，二审法院都不需要对审判前供述的合法性进行审查。笔者认为，此种规定不妥。理由如下:

其一，对于被告方在一审当中提出了审判前供述为非法取得的主张，而一审法院根本没有审查，这就是剥夺了法律赋予被告人有权就审前供述合法性审查的权利。就此而言，如果被告人上诉请求要求二审法院就审前供述的合法性进行审查，二审法院应当对此一审法院的违法行为进行补救，对审前供述的取证行为合法性进行审查。

其二，即使从判断侦查、控诉机关有无非法取证行为角度出发，二审法院也有审查的必要。如果发现有侦控机关有违法取证行为，二审法院还应当提出司法建议，对相关的责任人作出相应的处理。因此，规定要求只有当一审法院没有审查审判前供述且将其作为定案根据时，二审法院才对审判前供述取得的合法性进行审查，这显然是“重实体、轻程序”的体现。

其三，在一审法院没有审查的前提下，存在争议的有罪供述就进入庭审必然在不同程度影响裁判者的心证。与上文所述同理，即使一审法院在判决书中没有写明将此供述作为定案的根据，其实该供述对定罪已经产生一定的影响。因此，即使从实体的角度考察，如果一审法院没有审查审判前供述合法性，无论其是否作为定案的根据，二审法院也应当对其进行审查。

其四，从全面审查原则角度考量，二审法院也应当对一审供述的合法性就行审查。我国刑事诉讼法第186条规定:“第二审人民法院应当就第一审判决所认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”最高法《解释》第251条规定:“对于上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容:……(三)在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形。……”因此，规定的相关内容不仅与刑事诉讼法基本原则相冲突，而且与《解释》重视程序法精神相比，有退步之嫌。

鉴于司法实践中，口供对于被告人定罪的重要性及其可采性争议较大，笔者建议，在庭前审查中，如果被告方对于一审法院关于审前供述合法性相关认定不服，包括一审法院没有审查，或者即使审查但没有认定审判前供述的合法性，被告人就此问题有权提出上诉，上级法院应当受理并作出相应的裁定。对此裁定，被告人不服可以提出上诉。如果一审判决后，被告人仅就审判前供述合法性问题上诉，或者作为上诉理由一部分的，二审法院不再审理该部分。这样既可以彻底贯彻两审终审制，保障了被告人的诉权，又可以避免由于审前供述是否可采影响整个案件的审理或者防止启动不必要的二审程序。

第四，关于由被告方提出非法取证的线索或证据问题。按照《规定》要求，控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但是，启动非法供述排除程序的初步责任应由被告方承担，即“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”这种规定的用意很明显，是为了防止被告人和辩护人不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序。然而，何谓“相关线索或者证据”，法律语焉不详。由于非法取证一般在封闭的环境下进行，再加之法律对于犯罪嫌疑人被羁押后多长时间移送看守所没有明确规定，而且侦查机关讯问时律师没有在场权，在一般情形下，被告人或者辩护人很难提供非法取证人员的具体名单，具体的时间、地点等;而对于非法取证的方式和内容，除特殊情形下，如被告人有可能留下伤疤或残疾等外，被告人和辩护人更难提供相应的证据。因此，规定要求被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关证据，对于辩方而言，要求过高。笔者认为，如果被告人及其辩护人提供相关的线索，如说明几个人对其刑讯逼供，大致的时间、地点，说明刑讯的方式和内容，能让法官产生侦查机关有非法取证的可能，就应当启动非法证据排除程序。如果被告人及其辩护人提供了非法取证的具体证据，法庭更应当启动此程序。

第五，关于控方取证合法性的证明责任问题。应当说，《规定》要求公诉方提出相应的材料证明侦查机关取证的合法性，是一个重大的历史突破。然而，规定所列举的证明手段，包括公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证;仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭就取证的合法性作证。然而，无论是从经验出发，还是从理性的角度考量，这样能否排除非法证据，都不能不令人怀疑。很难想象，控方提供的讯问笔录中会记载刑讯的有关内容;也很难想象，在看守所不能中立的前提下，有刑讯、威胁内容的录音、录像会提交法庭，讯问时在场人员(很有可能是看守人员)会证明公安机关非法取证;更难想象，侦查人员到庭会承认自己实施刑讯的事实。不过需要强调的是，就规则本身而言，《规定》能够将证明取证合法性手段基本穷尽已属难能可贵。只不过这些规定或做法需要配套措施来实现而已，如从体制上将看守所与侦查机关分离，明确拘留后将犯罪嫌疑人移交看守所的期限，完善法律援助制度，明确讯问时律师在场权等等。

四、结语

总而言之，《非法证据排除规定》以及《死刑案件审查判断证据规定》相对于以前的有关法律、解释具有历史的进步性意义。它不仅将非法证据排除的范围从言词证据扩展至实物证据，而且还比较详细地规定了排除非法口供的操作程序。然而，这些内容对于排除非法证据起到多大的功用、能否在一定程度遏制非法取证，尤其是减少刑讯逼供的发生，还有待时间检验。

笔者认为，根治刑讯逼供或者其他非法取证的顽疾，仅依靠非法证据排除规则的威慑作用未免过于理想化。这主要因为引起刑讯等非法取证的原因是综合性的。也正因如此，防止和治理刑讯等非法取证的手段也应当具有多样性。毋庸置疑，强化程序法治观念、摈弃程序工具主义、秉持司法文明等理念是治理非法取证的“王道”。但就目前而言，在将非法证据排除规则合理化同时，还应当加强有关配套措施的技术性构建，如改变不合理的激励奖惩机制(包括废除“命案必破”、“限期破案”等)，改变法外权力对案件的非法干涉，从体制上将看守所与侦查机关分离，明确拘留后将犯罪嫌疑人移交看守所的期限，改变侦查中心主义、口供中心主义，完善法律援助制度，明确讯问时律师在场权等。由于篇幅和本文主旨所限，在此不作赘述。

参考文献:

［1］ 陈光中:“改革完善刑事证据制度的重大成就”，载人民法院报》，2010年6月1日。

［2］ 杨宇冠:《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。

［3］ 龙宗智:“试论欺骗与刑事司法行为的道德界限”，载《法学研究》，2002年第4期。

［4］ 郑旭:《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版。