浅分析清末的司法主权问题

一、领事裁判权的确立是清末司法主权不能自主的开始
(一)领事裁判权概述
1840年鸦片战争后，中国由一个完整的封建社会逐渐变为半殖民地半封建社会。半殖民地，指形式上独立、实际上为帝国主义国家所控制的国家。西方列强借口中国的司法制度过于野蛮残酷，不能适用于西方人，因此强迫清朝政府承认外国的领事裁判权。从此，清朝的司法主权开始遭到破坏，对在中国领土上发生的案件的审判管辖权受到分割。
领事裁判权指外国侨民不受居留国法律管辖的特权，外国侨民在居留国犯罪或成为民事被告时，只受本国领事或其在居留国所设立的法庭依照本国法律审判，它是帝国主义国家强加于半殖民地国家的特权之一。是清朝司法主权不能自主的开始。
（二）领事裁判权对清朝司法主权的危害
列强在中国取得领事裁判权，始于1843年在香港签定的《中英五口通商章程》。该条约第十三条规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府也不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办。”这就大大破坏了中国的司法主权。同年签定的中英《五口通商附粘善后条款》，其中第五、六款对领事裁判权又作了补充规定,不仅英国人在中国领土上犯罪，中国政府不得过问，即使英、华人之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”。英国人违反禁令“擅到内地运游者，不论系何品级，即听地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪”。中国司法机关无权过问，并不许中国人民对这种目无中国法律、心怀叵测的人“擅自殴打伤害”。这不是只让外国侵略者在中国横行无忌而不许中国人起而自卫，给予应有的处罚吗？
根据一系列不平等条约的规定，当时领事裁判权的主要内容为：
一、原、被告均系有约国人（依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人），由其驻华领事审判，中国官员无须过问也不得过问。
二、原、被告，一方为有约国人，另一方为第三国人，由有约国领事按照其与第三国订立的条约办理，中国无须过问。
三、原告为中国人，被告为有约国人，由该有约国领事衙门审判。
四、原告为有约国人，被告为中国人，案件由中国地方官员审判，但得通知该国领事派员“莅审”。
五、原、被告一方为无约国人，另一方为中国人，或均系无约国人，其案件虽由中国官府受理，但须邀一有约国领事会同裁判。
六、为外国人船上服务的中国人犯案，中国地方政府也无权单独审断，须通过就近税务司转告该船领事官派员前往观审。
以上六点，表明清王朝的司法主权支离破碎，失去了司法管辖权，真正的司法管辖权在一定程度上已被有约国人把持。至第二次鸦片战争时签定新约，领事裁判权被延伸，所有与中国签订不平等条约的国家都享有这种特权。

　　领事裁判权在华确认之后，作为战败国的清政府，对于洋人在中国犯罪或洋人之间的诉讼，已经完全失去了司法管辖权。在国际交往中，各国不论大小强弱，都必须遵循民族自决和维护主权完整的原则。在中国历史上，“浦天之下，莫非王土”，封建中央王朝大多拥有完整的领土主权和司法审判的主权。直到清朝中期，凡在中国领土上发生的涉外案件，仍然由清政府审理。清朝对外国侨民犯罪，规定只适用属地主义原则，防止其逃避罪责，并针对犯罪行为科以重刑。“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。而领事裁判权在中国的确立，使这一制度开始发生根本改变。外国侵略者可以在中国的土地上任意横行，清朝的法律对其没有了约束力。
（三）领事裁判权的行使机构---领事法庭
为行使领事裁判权，帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自的司法机构。以英国为例，它在华设有审理其侨民案件的领事法院、英国驻华高等法院和上诉法院。
　领事法院设于每一领事区，由领事兼任审判官。它审理领事管辖区内的民事案件和刑罚在徒刑一年以下、罚金在一百英镑以下的刑事案件。英国驻华高等法院常设在上海，它除了作为第二审法院外还有权审理在华侨民的一切民刑案件，并是各地海事、破产、离婚与谋杀等重大案件的第一审法院。上诉法院受理不服高等法院刑事判决和民事判决（诉讼标的在二十五英镑以上）的上诉案件。诉讼标的在五百英镑以上或有重大影响的民事案件，还可向伦敦枢密院上诉，但刑事案件的判决，不经枢密院允许，不得上诉。
　　以上可知，列强不仅在中国设立了行使领事裁判权的司法机关，并且公然确认为其本国法院的下级司法机关。明目张胆地破坏了清朝司法组织的完整和统一。可以说，列强在华设立的领事法庭，是对清政府司法管辖权和司法组织的双重侵犯，使之更加半殖民地化。
二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充
（一）观审制
为了扩张领事裁判权，资本主义列强还蓄意谋取观审权。观审制是西方列强取得在华领事裁判权以后强行干预中国司法审判的制度。即在原告是外国人、被告是中国人的案件中，原告所属领事官员也有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，有权提出新证据、再传原证，甚至参与辩论。[7]观审双方似乎是平等的，其实大不相同。外国领事以战胜者自居，其观审名之曰“莅审”，中国官员应以“礼相待”。而中国观审的官员处于半殖民地之地位，更不懂外国法律，其观审只是一种形式，甚至有少数人因漠视或不屑卑躬屈膝而不前去领事衙门观审。所以，这种“观审”，实际上是享有此特权的外国领事发号施令，操纵审判，为所欲为。
虽然这项特权起初只有英、美两国，但因清政府对各国列强均有最惠国待遇，故各列强纷纷借口利益均沾而取得了观审特权，清朝司法主权遭到更严重践踏。列强在华观审制的取得表明，其不但利用领事裁判权使本国侨民不受中国法律的制裁，并开始利用这一制度插手清朝的审判制度，甚至对中国人民定罪，这就将领事裁判权又向前迈了一步，是对原有领事裁判权的扩充。
(二)会审制和会审公廨
所谓“会审”制度，指在列强霸占的中国领土“租界”内，由中国政府所委派的官员与驻该地的领事馆派遣的官员组成会审衙门，审理“租界”内案件的制度。是列强在租界中强行实行的殖民主义制度之一。
1858年《中英天津条约》明文规定：“两国交涉案件，彼此均须会同公平审断，以昭允当”。1864年，清政府命上海道与英、美、法驻上海租界领事达成协议，设“洋泾浜北首理事衙门”作为中国派驻租界的常设司法审判专门机构。在上述三国领事参加下，专门负责审理“租界”内的英美人为原告、中国人及无约国人为被告的民刑案件。会审制度于此开始。
为了把中外会审的组织和方式确定下来，1868年，英美领事又与上海道订立《上海洋泾浜设官会审章程》，改“洋泾浜北首理事衙门”为会审公廨，进一步确立了会审制度。
根据会审公廨章程的规定，原被告均为外国人的案件，只能由外国领事审理，中国政府无权干涉；原告为中国人、被告为外国人的案件，由外国领事“主审”，中国只能派会审官员前往“观审”。虽然观审官员如果认为审理不当，可以逐细辩论，实际上意见往往不被采纳。至于被告为中国人的案件，只有钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪，才允许中国官员判决，其余较大的案件，均由外国领事与中国官员“会审”，实权却由外国领事掌握。其所适用的法律，由外国领事从西方国家的法律中选择。会审权的范围，最初只限于一般民事案件，随着帝国主义列强侵略的深入，逐渐扩展到涉外纠纷和海关争议案件。
1911年辛亥革命爆发，帝国主义乘机占领会审公廨，将其改由各国驻上海领事团全权控制。通告确认租界内纯数中国人的民刑案件，外国领事亦可直接派员参加审判，刑事可判十年、二十年的重刑，民事案件只以一审为终审；不承认上海道为上诉机关；凡与外国人有关的案件，即使发生在租界外，或被告居住在租界外，只要洋人告发，会审公廨也可越界捉拿审讯犯人。