药家鑫案件的法理学考量

　　 2.司法审判中的形式正义与实质正义的两难
　　 在这些可对药家鑫是否应判死刑的因素中，其罪轻、罪重的伸缩性的大小无疑在于法院最后的认定，但是传统中国注重秩序的理念在当代中国这个转型时期是不得不考虑的一个重要因素，因为在形式法治理念的土壤还没有在中国完全扎根的同时，过早就进入形式化的时代无疑使人们没有一种思想与情感上的准备，当人们对纠纷解决的预期超出了人们可以想象的视野的时候，这种预期与其说是一种合法不如说是一种不恰当，我们提倡规则之治但并不是意味着我们提倡的是一种突变、激进式的规则之治而是提倡一种渐进符合现实情境下的规则之治。况且现实中没有任何一种理论可以包容这个世界的一切事物状态，就是规则化之治程度极高的美国同样也在规则之治之外采取一种补充性的实质化的解纷导向—陪审制。在这种情境下，程序性正义无疑在某程度上与以维护秩序为核心的实质正义的观念是相背离的，因为如果法官在此过程中不考虑社会的影响、群众的期待以及案件判例性作用的话，其完全可以凭借上述的罪轻理由给予药家鑫死缓以及其他种类的刑事判决，但是现实的情况是法官在判决时不得不考虑传统中国秩序本位这种价值理念在社会中的余温，从而避免那种泛道德化的机械式的判决。

　   三、秩序价值与形式正义的融合
　　
　　 在上述情境中法官在处理案件时面临不仅是合理、合法适用法律方面的困境，同样存在如何兼顾传统中国实质理念的因素，在药案中根据药家鑫交通肇事后下车连捅被害人8刀致使被害人张秒当场死亡的性质特别恶劣、社会影响特别大的情形，百分之八十以上的社会调差显示认为药家鑫主观恶性极大、社会危害性极高应依法判予死刑，其自首、悔罪、主动赔偿的表现不足以削减对其定罪量刑方面的考量，其中还有一部分人主张死缓，然而对其主张适用自由刑的人很少。面对这种情景对药家鑫是否应判死刑就不仅仅是一个适用法律的问题而且还是一个需要兼顾传统价值观念的社会性问题，因为如果对药案判决出现了差错的话，司法机关面临不仅是法律上的归责、道德上的谴责，而且还是自身司法形象的破坏。因此，在当今实施这种不完善的程序正义中，无疑这种法外导向的因素对于克服这种程序的不完善在一定程度上是有积极意义的，它可以促使司法机关认真办案，杜绝司法权力的滥用以及司法人员渎职行为的发生，从而为案件的公平合理的解决提供一个可预期的制度化与非制度化的保障。因此传统中的诸如秩序等的实质性价值因素与当今形式法治的理念在某种程度上是契合的并不是那种非此即彼的关系。
　　
　　 四、总结
　　
　　 总之我们当今正在进行的规则之治应该是一种突破意识形态与国家观念的治理模式，他不是对一种理论、制度及价值观念的遵从及保守，而毋宁是一种以解决当今中国实际问题为导向的理论、制度以及价值观念的追求，这种追求不是一种非此即彼，而是一种相互的包容与借鉴、共存与论争，如果我们对一种理论及制度的运用采用的是一种不顾历史、不顾现实的主观虚无主义情怀的话，那么这种理论与制度必然会没有生机、没有创新及发展。因此秩序与正义是可以在抗争中并存，在并存中融合乃至发展的。

　　参考文献:
　　[1]夏勇.人权概念起源.中国政法大学出版社.1992:27-60.
　　[2]苏力.送法下乡.北京：中国政法大学出版社，2000.10:154.
　　[3]费孝通.乡土中国、生育制度. 北京大学出版社. 2003
　　[4]费孝通.乡土中国、生育制度. 北京大学出版社. 2003
　　[5]唐律疏议·名例.
　　[6]梁漱溟.中国文化要义.上海.上海人民出版社.2005:72.
　　[7]费孝通.乡土中国、生育制度.北京大学出版社. 2003:55、56.
　　[8]罗尔斯.正义论.何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社.1988.3:86.