受过刑事处罚的人能否被录用为公务员

《公务员法》第二十四条第一项规定的事项是不录用为公务员的对象范围，而这一事项所涉及的事实情况是，受过刑事处罚的人与其他公民是否具备被录用为公务员的条件。如果这两个群体本身所具备的条件对于公务员录取而言是不同的，则应当区别对待；如果条件一致，则不应当区别对待。否则，就侵害了公民在选择职业方面的平等权。
受过刑事处罚的人，虽然经历了“实施犯罪行为的人”、“犯罪嫌疑人”、“罪犯”和“受过刑事处罚的人”几种角色，但《公务员法》所针对的受过刑事处罚处罚的人，显然在事实上和法律上都不同于前几种角色。在事实层面，通过犯罪心理学家的反复论证，犯罪行为的发生，并不能完全表明犯罪的人品行低劣、道德败坏，它往往是多种因素作用下的复杂结果。犯罪倾向在未受过刑事处罚的人的意识当中同样存在。而且，在受过刑事处罚的人群当中，有相当数量的人，是因为过失、防卫过当等原因犯罪，其犯罪行为的发生和个人品行并无直接的联系。况且受过刑事处罚的人，是已经在法定期限内接受过改造的人。在法律地位上，他们和一般公民享有同等的法律地位，具有完整的权利能力。因此，一般而言，以公务员履职所需要的品行方面的条件来衡量，哪些因过失犯罪或虽然犯罪但犯罪情节比价轻微而受过刑事处罚的人（特别是哪些因为过失、防卫过当或受胁迫犯罪的人）和一般的公民并无实质性的差别。既然并无实质性的差别，就要“相同情形相同对待”。即他们应当和其他公民一样，获得平等机会，在同样的选拔条件下，平等的竞争，经过平等的考察程序，得出其是否具备公务员履职条件的结论。而不能因其受过刑事处罚，就完全剥夺他们被录用为公务员的机会。《公务员法》第二十四条第一项的规定，显然有恣意的成分，其采取差别对待的方式，与它所对应的事实情况在实质上并不相符。“恣意并非是主观动机的问题，而是指采用的措施同它所要对应的事实情形之间的关系在客观上并不适配。”[ 38 ]通过上述分析可看出，《公务员法》第二十四条第一项的规定，所采取的措施即不录用所有受过刑事处罚的人为公务员，与受过刑事处罚的人的事实情形并不适配。所以，公务员法》第二十四条第一项的规定，侵犯了受过刑事处罚人员的平等权。
3.是否侵害了受过刑事处罚的人的参政权
《公务员法》第二十四条第一项的规定剥夺了受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格，这也意味着他们通过当公务员来行使国家权力的参政权被剥夺了。参政权是一项基础性的政治权利，而受过刑事处罚的人是社会中的少数群体。考察某项立法内容限制或剥夺少数公民的参政权是否其具有合宪性，可借鉴美国违宪审查中所确立的“严格的审查标准”来判断。“严格的审查基准”适用的范围包括：限制少数族群平等权（嫌疑分类）和限制公民基础性政治权利的立法。“严格的审查基准”要求立法目的和手段之间在实质上存在着密切的联系，其主要要求有：立法目的必须是正当的，是为了追求重大或迫切的政府利益；手段和目的之间在实质上有紧密的联系，手段必须是“必要且侵害最小”或“必要并且从严限制适用范围（necessary and narrowly tailored）”的方式。这些手段是促进立法目的所必不可少的手段，二者之间存在着紧密的因果关系，立法归类必须具有最小的侵害性，即不存在那种既促进公共利益又不损害特定团体利益的替代性立法手段；立法部门应当承担必要的举证责任。也就是说，立法归类以及采取的措施，与立法目的高度吻合，并且该措施是唯一的。“与分类如此密切适合的目的很可能只有一个，并且这一唯一的事实上正是立法者头脑中已有的，如果这目的因为违宪而无法采纳，那么这种分类就会落空。因此从功能角度来看，‘特别审查’特别是它要求目的与分类本质上完全适合，结果往往会成为净化违宪动机的一种方式。”[ 39 ]而《公务员法》第二十四条第一项的规定，虽然其目的在于维护重大的公共利益，但是，其所采取的措施并不是达到立法目的的唯一手段，措施和立法目的之间不存在“实质的、紧密的”联系。所以，该项立法内容侵害了受过刑事处罚的公民的参政权。
4.对社会秩序造成潜在的危害
通过立法的方式，侵害受过刑事处罚的人平等权、参政权、劳动权和人格尊严，一方面阻塞了他们获取生活来源、参与行使国家权力的一个途径；职业选择权的通过立法的方式，对他们进行排斥、歧视，继续剥夺他们的自由权，鉴于立法对整个社会所起的重大影响，这势必会促使整个社会歧视、防范、排斥受过刑事处罚的人。受过刑事处罚的公民不被录用为公务员，也就意味着，他（她）们不能通过担任公职的方式，行使其参政权。笔者通过查阅2009年、2008年、2007年、2004年和2003年被给予刑事处罚的人数，情况如下：2009年为979443人、2008年为989992人、2007年为916610人、2004年为752241人、2003为730355人，总人数为4368641人。根据《公务员法》第二十四条第一项的规定，就意味着，五年就有四百多万人因受过刑事处罚而不能被录用为公务员。如果是十年、十五年，数量将更惊人，如此以来，导致的后果就是，一个极其庞大的群体正当的基本权利被限制、剥夺——不能通过当公务员的方式实现其参政权或职业选择权。
而实践表明，引发重复犯罪的重要诱因之一就是，受过刑事处罚的人在刑满释放后，仍然受到社会的普遍歧视。重新回归社会，却得不到社会的认可，而且受到现有立法的否定和排斥，必然会增加受过刑事处罚的人重新犯罪的几率。“回归者得不到社会和他人的承认，又难以进行良好的认同, 社会给他的标签上明明写着“危险分子”的字样。回归的自我认同是艰难和痛苦的, 一旦他认同了他们被扭曲和被贬损的自我形象,就把自己推向了更危险的境地。”[ 40 ]
5.造成我国法律体系内部的矛盾与冲突
依刑法学界的通说，刑事处罚的目的主要有两个，第一，报应；第二，预防。报应本身正是刑罚要追求的目的，刑罚在何种程度上能满足这种报应，是刑罚科学性、合理性的一个考察向度。在刑罚的报应里面包含道义的报应和法律的报应，道义的报应体现刑罚的伦理性。法律报应主要是给出一个报应的客观标准，使报应不逾越一定的尺度，不超出法律的界限，是刑罚报应成为一种公正的报应。而刑罚的预防目的包括两个方面，即个别预防和一般的预防。个别预防针对犯罪人本人而言，通过对其进行矫正使其成为一个守法的公民，以起到预防的目的。一般的预防主要在于通过威慑使一般的公民不再违法犯罪。[ 41 ]刑罚的报应和个别预防的目的，主要是针对服刑期内的犯罪人而言的，一旦刑满释放，刑罚的目的从法律上被认为已经达到，而且在法律的视野下，受过刑事处罚的罪犯应经成为一个守法的公民，这也是我国改造罪犯的目标。在《监狱法》第三条就规定：“监狱对罪犯实行惩罚与改造相结合、教育与劳动性结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。”受过刑事处罚的人在刑满释放后，便成为一个守法的、其犯罪恶性已经得到改造和预防、与其他公民有着同样法律地位的人。
从刑罚的目的无法推出受过刑事处罚的人仍然是品行不好的人，也无法推出刑罚还有第三个目的，即为其他立法限制公民基本权利提供依据或还应当继续限制或剥夺这些人的自由权。相反，根据法律责任的归责原则，法律责任的追究应当注意责任与违法或损害相均衡，即人们通常所说的“责罚相当”、“罚当其罪”。受过刑事处罚的人，因其已经受到了刑事处罚，就不应当再被其他法律剥夺其它自由权，承担额外的法律责任。而《公务员法》第二十四条第一项的规定，显然与刑罚的目的相冲突，与《刑法》的立法目的相背离，造成了我国法律体系内部的不协调、不统一。
《公务员法》第二十一条规定，录用公务员要采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。而通过上文论述，第二十四条第一项的规定已经违反了平等原则。所以，在公务员法内部规范体系上也产生了矛盾和冲突。
通过上述分析，《公务员法》第二十四条第一项的规定，不仅侵犯了公民的人格尊严、平等权和参政权，而且，在一定程度上为社会秩序留下了隐患，制造了国家法律体系内部的矛盾与冲突，其对公民基本权利和社会公民利益造成的损害，明显的大于立法目的所追求的公共利益。 
七、结论和建议
通过相关的宪法原理，并借鉴“三阶理论”为审查基准，对《公务员法》第二十四条第一项进行考察，可以得出结论：该项立法内容有违宪的嫌疑，应当进行必要的修改。本文的主要任务，是考察《公务员法》第二十四条第一项是否合宪，行文至此，论证任务已经完成。下面只提一点简要的立法修改思路：
第一种思路是：取消该条款，因为《公务员法》和《公务员录用规定（试行）》中的录用考察程序和有关试用期的规定，完全可以“过滤”掉品行不好的人员，并保证品德良好的人进入公务员队伍。
第二种思路是：根据公务员职位种类的不同，以及犯罪的类型，对受过刑事处罚的人采取不同的对待方式。例如纯属于专业技术类的职位，对于一般性的故意犯罪人员和过失犯罪人员，均可按照录用程序，通过考察和试用期后，如符合要求，即可录用；对于行政执法类、综合管理类和司法类的职位，鉴于其对从业人员的政治觉悟、道德修养要求比较高，而且往往要求从业者具有良好的社会声誉和高度的社会认同度，所以，可以排除故意犯罪的人。对于曾经过失犯罪的人员，可采用适当延长考察期、试用期、增加考察项目等方式，进行严格的审查，如其改造效果好，品行端正，可以录用。 



注释:
[ 1 ] 全国人大信息中心．法律问答之中华人民共和国公务员法http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2189.htm．2010-10-17．
[ 2 ] 参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第71页。
[ 3 ] 肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论》，北京大学出版社1985年版，第287页。
[ 4 ] 韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第53页。
[ 5 ] 参见陈新民：《宪法学释论》，三民书局股份有限公司1995年版，第332～333页。
[ 6 ] 许崇德：《宪法》，中国人民大学出版社1999版， 第177页。
[ 7 ] 董和平、李树忠、韩大元：《宪法学》，法律出版社2000年版，第102页。 
[ 8 ] 王锴：“论我国宪法上的劳动权利和劳动义务”，载《法学家》2008年第4期。
[ 9 ] 同5，第333页。
[ 10 ] 吴家麟：《宪法学》，群众出版社1983年版，第565页．
[ 11 ] [日] 芦部信喜：《宪法》，高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第112页。
[ 12 ] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第104～105页。 
[ 13 ] 参见张翔：“基本权利限制问题的思考框架”，载《法学家》2008年第1期。
[ 14 ] 参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局股份有限公司2004年版，第171页。
[ 15 ] 参见[韩]权宁星：“基本权利的冲突与竞合”，韩大元译，载《外国法译评》1996年第4期。 
[ 16 ] 参见法治斌、董宝成：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第195～198页。
[ 17 ] [韩]权宁星：“基本权利的冲突与竞合”，韩大元译，载《外国法译评》1996年第4期。
[ 18 ] 参见[日]盐也宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第192页。
[ 19 ] 王周户：《行政法原理》，陕西人民出版社1998年版，第132页。
[ 20 ] 萧文生译：“关于职业自由（工作权）之判决”，台湾“司法院”大法官书记处，载《德国联邦宪法法院裁判选辑（一）》，台湾“司法院”秘书处1990年版，第128页。 
[ 21 ] 同上，第152页。
[ 22 ] 李惠宗：“德国基本法所保障之职业自由——德国联邦宪法法院有关职业自由保障判决之研究”，台湾“司法院”大法官书记处，载《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）》，台湾“司法院”秘书处1997年版，第23页。 
[ 23 ] 同上，第153～165页。
[ 24 ] 同上，第19页。
[ 25 ] 同上，第17页。
[ 26 ] 张翔：《基本权利的规范建构》，北京大学出版社2008年版，第62页。 
[ 27 ] 吴祖明、王凤鹤：《中国行政伦理道德论纲》，华中科技大学出版社2001年版，第3页。
[ 28 ] 参见谢立斌：“中德比较宪法视野下的人格尊严——兼于林来梵教授商榷”，载《政法论坛》2010年第4期。
[ 29 ] 参见李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2001年版，第10～17页。． 
[ 30 ] [日]平尾靖《违法犯罪的心理》，金鞍译，群众出版社1984年版，第15页。 
[ 31 ] 周宗宪主编：《法律心理学大辞典》，警官教育出版社1994年版，第202页。
[ 32 ] 周密：《论证犯罪学》，北京大学出版社2005年版，第87页。
[ 33 ] 吴宗宪：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第289页。
[ 34 ] 同上，第18页。
[ 35 ] 同上，第230～233页。
[ 36 ] 王牧：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第273页。． 
[ 37 ] 同5，第208～209页。 
[ 38 ] [德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第344页。 
[ 39 ] [美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第149页。 
[ 40 ] 孔一：“重新犯罪社会原因检讨”，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。
[ 41 ] 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第107～108页。