西周“慎罚”思想疑思与解惑
重罚、滥罚，不一定就违背西周“慎罚”的基本精神；宽容、轻缓，也不一定会违背西周“慎罚”的基本精神。关键是要看这种重罚、滥罚，这种宽容、轻缓，是否有利于统治者利益的最大化，有利于则是“慎罚”，不利于则是不“慎罚”。我们所掌握的有关西周的刑法材料中，体现重罚思想的材料还是比较多的。如西周率先规定了对后世影响深远的八种重罪，即“八刑”，此“八刑”成为了后世封建刑法“十恶”的渊源。“以乡八刑纠万民。一曰不孝之刑，二曰不睦之刑，三曰不婣之刑，四曰不弟之刑，五曰不任之刑，六曰不恤之刑，七曰造言之刑，八曰乱民之刑”。[26]“不孝”是指不孝父母，“不睦”是指臣子不敬君王，“不婣”是指男女不以义交，“不弟”是指不尊敬兄长，“不任”是指诈骗，“不恤”是指父母丧不以礼葬，“造言”是指制造谣言，“乱民”是指聚众叛乱。[27] 在这“八刑”之中，“乱民”罪属于危害国家安全的犯罪，以此作为最重之罪处之以极刑符合制刑原则；但是，将违反道德人伦或者轻微犯罪的“不孝”、“不睦”、“不婣”、“不弟”、“不任”、“不恤”、“造言”也规定为最重之罪处之以极刑，则失之过苛了，有明显的重刑、滥刑之嫌。当然，重刑、滥刑也只是西周刑法思想某一个方面的表现，有关西周的刑法材料当中同时还包含了大量体现轻刑思想的内容，这些内容往往成为了现世学者津津乐道的西周谨慎用刑、用刑人道的证据。就西周社会而言，不存在单纯的重罚、滥罚思想，也不存在单纯的轻刑、宽刑思想，重罚思想和宽刑思想是并行不悖的。无论是重罚还是宽刑，都体现了西周统治者重视刑罚对维护统治的作用，都是其所谓“慎罚”思想的生动表现形式。
考证历史，追根溯源，我们认为不能将“慎罚”想当然地解释为谨慎地施以刑罚，而是应当将之解释为要重视刑罚。“慎罚”其意即指：刑罚的适用，该重则重，该轻则轻，一切以能够实现统治者利益的最大化为适用依据。这才是真实的西周的“慎罚”！
四、“明德慎罚”和宽严相济
“明德慎罚”，作为西周的刑罚指导思想，“慎罚”是“明德”的具体落实，[28]“慎罚”是为了“明德”，动用刑罚必须要达到“明德”的效果。也即是说，在施行刑罚的过程中，要大力彰显统治者的宅心仁厚、爱民如子，动用刑罚要能够实现国家统治利益的最大化。怎样才能彰显国家统治者的这种美德呢？可想而知，一味地讲求宽缓刑罚，一味地讲求刑罚的宽容、人道、谦抑，这肯定是无法做到“明德”的，纵使它“明”了对犯罪人的“德”，但它失之彰显对广大社会民众的德。“对敌人的宽容，就是对同志的残忍”。对国家统治者来讲，他不可能通过极力讨好社会上那一小撮敌对分子或人民公敌，而得罪整个天下百姓，这是本末倒置的，是一种“失德”。要“明德”，就必须对犯罪分子实行专政，该严厉惩罚的就得严厉惩罚，该从轻处理的就得从轻处理，这样才能治国安邦，才能得民心，因而才能“明德”。
通过动用或严厉或宽缓的刑罚，能够彰显国家统治者的“德”，实现国家统治利益的最大化，故统治者向来就非常珍视刑罚这一国家统治工具。历朝历代的统治者们都会明确要求自己治下施行刑罚的官员应当灵活能动地操纵、利用刑罚，只要能够“明德”，只要能够实现国家统治利益的最大化，该打击的犯罪就应坚决予以打击，该宽容的犯罪也毫不含糊地予以宽容。
必须注意，“明德慎罚”的视角是一个统治者的视角，所谓的“明德慎罚”，是统治者自认为必要的各种各样的轻重刑罚形式。由于利益具有相同性，一般而言，国家统治者和一般民众具有相同的利益视角，因此，统治者所要“明”的“德”，也会是一般民众所要达到的刑罚目的。但是，国家统治者和一般民众的视角有时也会有相异性，在某些特殊情况下，统治者所要“明”的“德”却并非是一般民众所要达到的刑罚目的，比如某些政治犯，一般民众认为该犯人的行为其实是为民请命、敢为天下先，[29] 而国家统治者则会认为该犯人是罪大恶极、罪不容赦。对国家统治者而言，只有对这样的罪犯处以极刑，才能实现国家利益最大化的目的。又比如某些从外国入侵的军事犯，一般民众认为该犯人是罪恶滔天、杀之尚不足以平民愤，但国家统治者却往往会出于政治利益的考虑而予以赦免。
所以，对一个国家而言，从来就没有一成不变的固定刑事政策，没有固定的重刑政策，也没有固定的轻缓刑罚的政策，是重是轻，一切以时间地点的变换为条件，一切以统治利益的需要为依归。正因为此，我国历来就有“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”[30] 的刑事策略，有“行罚，重其轻者，轻其重者；轻者不至，重者不来”[31] 的政策设想，有“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽”[32] 的说法。《周礼》中也讲到，“大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方”，其中所谓的“三典”就是：“一曰刑新国用轻典”、“二曰刑平国用中典”、“三曰刑乱国用重典”。[33] 随着国家形势的变化，刑罚在不断地被调整、改变。对于一个国家来讲，重视国家利益，刑罚的配置以国家利益的取舍为中心，这是必然的。同时，从某种意义上讲，也是必要的。
人们的知识体系是相异的，思想是纷呈的。有人认为治国要用重典，有人认为治国要用轻典。之所以有人将西周的“慎罚”刻意地解释为宽缓刑罚，这也不过是解释者在表达自己一种轻典治国的理念和设想。然而，治国之典并不可能有一个固定的模式。“先阵后战，兵法之常，运用之妙，存乎一心”。[34] 国家必须灵活地运用刑事政策，应形势的变化而随机应变，该严则严，该宽则宽，宽严适度，宽严相济，才能有效地打击违法犯罪，实现国家的长治久安，最大化国家的统治利益。从这个意义上讲，西周的“慎罚”思想也正是一种宽严相济的刑事政策思想，它蕴含着历久弥新的刑罚哲学智慧。
不存在一成不变的从宽或从严的刑事政策。就当前我国来看，我们既无法用单一的严刑打击犯罪，也无法用单一的宽刑，而是应当该宽则宽，当严则严，宽严适度，宽严相济，刑罚灵活机动，随机应变。比如当前贫富差距较大，因而财产犯罪发案率必然较高，这些财产犯罪发案率的降低有赖于国家缩小贫富差距，光靠严刑无法取得效果，因此，国家就可以对财产犯罪采取从宽的刑事政策，而不是动辄实行“严打”。又如，当前我国职务犯罪猖獗成灾，刑罚过于轻缓则会无力控制局面，国家即可以对职务犯罪采取从严的刑事政策，加大对职务犯罪的震慑力度。
当前我国正式采取了宽严相济的刑事政策，用以指导刑事司法实践，可以说，这一刑事政策正是对我国西周以来“明德慎罚”刑罚思想的继承和发展，它体现了我国司法实务界对刑事政策的认识正在走向成熟和深化。
【注释】
[1][26]《尚书·康诰》。
[2]《尚书·多方》。
[3]可参见很多学者的观点，如张晋藩等：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第139页；武树臣：《中国法律思想史》，法律出版社2004年版，第76页：又如陈淑珍：《周公旦“明德慎罚”的法律思想》，《法学杂志》1985年第2期，等等。
[4]《左传·昭公二十年》。
[5]《左传·僖公三十三年》。
[6]《尚书·康诰》。
[7]以上概括基本上代表了法史学界比较一致的看法，可参见武树臣：《中国法律思想史》，法律出版社2004年版，第76页；李鸣：《明德礼治天下归心——周公法律思想述评》，载《法律史学研究》2004年刊，第90－91页；蒲坚主编：《中国法制通史（第一卷）》，法律出版社1999年版，第228－229页；等等。
[8]韩春光：《中国传统的“慎刑”思想及其现代价值》，《当代法学》2002年第4期。
[9]《周礼·秋官司寇第五·掌戮》。
[10][11][12][15][27]宁汉林：《中国刑法通史（第二分册）》，辽宁大学出版社1986年版，第268－269页，第259－260页，第270－272页，第352页，第212－213页。
[13]由此，笔者才不把它当作一种刑罚制度。“这种奴隶社会的五刑赎免制度尚不是真正意义上的赎刑。赎刑的执行是以存在确定无疑、已经认定的犯罪事实和确定无疑、已经宣告的刑罚为前提的。而奴隶社会的五刑赎免制度是以模糊不清、尚未认定的犯罪事实和尚未经宣告的刑罚为前提的，它一方面有惩罚疑罪的性质，因而似乎本身就是一种刑罚，即罚金刑：另一方面，它又有替代执行奴隶制五刑的性质，因而又类似于赎刑。所以，奴隶社会的五罚赎免制度尚不是真正意义上的赎刑，它只是具备了赎刑的某些形式，在赎刑发展史上它只具有萌芽的意义”。见张兆凯：《赎刑的废除与理性回归》，《北方法学》2008年第2期。
[14]《尚书·吕刑》。
[16]邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第10－25页。
[17]见《尚书·泰誓上》、《尚书?泰誓中》和《尚书?泰誓下》。
[18]见《尚书·牧誓》。
[19]朱芳圃：《殷周文字释丛（卷下）》，中华书局1962年版，第190页。
[20]廖明春：《“慎独”本义新证》，《学术月刊》2004年第8期。
[21]张丰乾：《叩其两端与重其个性——“君子慎其独”的再思考》，载简帛研究网．http://www.bamboosilk.org/，2009年7月12日访问。
[22]冷必元：《刑法的权力运作引论》，湘潭大学2007年刑法学硕士毕业论文。
[23]冷必元：《论犯罪观念的改变和刑罚策略的变更》，《政治与法律》2008年第6期。
[24]《尚书·酒诰》。
[25]《周礼·地官司徒之职》。
[28]张晋藩等：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第139页。
[29]“政治犯罪行为的范畴取决于制度：在这一制度下是政治犯罪行为，可在另一制度下，同样的事也许成了一件了不起的英雄行为。”［德］汉斯?约阿希姆?施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛等译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第940页。
[30]《尚书·吕刑》。
[31]《商君书·靳令》。
[32]《左传·昭公二十年》。
[33]《周礼·秋官司寇之职》。
[34]《宋史·岳飞传》。