试析法律原则的定位

　　针对哈特的“规则模式”论，德沃金指出法律不仅包括规则，还包括原则和政策。规则在适用时，要么有效，要么无效，法律原则是必须考虑的，但在一个具体案件中又并不是唯一必须采用的，它只是指出一个方针的依据。法律原则能像法律规则一样设定义务。在考虑几个原则而又发生冲突时，人们就要在冲突中衡量各个原则在该案件中的分量（weight），适用分量强者。德沃金同时指出了原则与政策的不同，即原则的论点目的在于建立个人权利的论点，政策的论点目的在于建立一种集体目标的论点。原则是表述权利的命题，政策是表述社会目标的命题。“假如我们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿时我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解了原则的权威。” 
　　德沃金塑造了建构了一个完美的法律人形象，取名为赫拉克勒斯。他认为，对于疑难案件，虽然十分困难，但总能得到一个“正确”的法律答案。每一个法官都有义务追求正确答案。德沃金特别强调原则的作用和地位，实质上是对其“权力论”的反映，这也是德沃金理论的核心。他提出两个关键性主张，即1、权利在现代法中发挥着根本性作用；2、法律发展是一个未尽的事业，它要把社会塑造成“原则共同体”的形式。 
　　德沃金“权利——原则——政策”理论的构建为我们提供了很好的研究范例。暂且抛开其理论中在原则适用上的极端做法，他说提供的原则与规则的区别，原则与政策之间的区别以及对于个人权利的尊重和保护，对我国当下的法律适用是颇有启发的。 
　　（三）后德沃金时期的理论 
　　在德沃金抛出了他的“重磅炸弹”式的理论以后，之后的有关原则的理论似乎都在支持或批评其理论的基础上进行。 
　　拉兹是站在反对阵营中的一员骁将。拉兹认为，通过发展一种“排除性实证主义”的强硬立场，对德沃金进行有效的反批评。这一立场的关键是，应在根本上否认德沃金有关“原则是法律的组成部分”的主张，因为通过“社会来源命题”可以发现，相当一部分原则并不具有效力，因此存身在法律之外，由此可以关上德沃金试图打开的法律与政治道德沟通的大门，从而维护法律实证主义的纯粹性。 
　　阿列克西采用了实证的方法进一步发展了原则的适用问题。他提出具体案件的情况下原则与原则之间的受侵害程度和重要性程度可以用“轻、中、重”的刻度来表示。这些刻度还可以被进一步细化为九种刻度，即(1)轻轻；(2)轻中；(3)轻重；(4)中轻；(5)中中；(6)中重；(7)重轻；(8)重中；(9)重重等。通过数据的说明与轻重比较来决定具体原则的适用。表面上看，这似乎为原则的适用提供了一个可资利用的标尺，但这种将原本属于主观价值判断范畴的事物硬加以机械的衡量标准，这其实是严格规则的翻版，不仅限制了原则作用的良好发挥，也不能达到实现中道的价值追求。 
　　四、法律原则的司法适用定位 
　　法律原则能否在司法中直接适用？我国有学者对法律原则的适用提出了四个条件：（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则；（二）法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；（三）若无更强理由，不适用法律原则；（四）若无中介，不得在个案中直接适用法律原则，这个中介就是法律解释。也有学者提出要建立法律原则适用的类型谱，提高原则适用的确定性和统一性。笔者认为这些对原则适用的限制有其可接受之处，但也有欠妥的地方。首先，以穷尽法律规则作为适用法律原则的前提不尽合理，如果规则与原则之间存在冲突，而适用规则显然有悖公正的时候，如果恪守该前提，则与不允许适用法律原则以矫正个案失衡的效果相同。其次，以实现个案正义作为法律原则的条件之一虽然出发点很好：使原则履行其本职，不要任意插手规则的事务；其合目的性的要求也很动听，但这种主观目的的界定在实践中是很模糊的，这使得该条件实质上成为指导性要求。最后，笔者并不认为建立法律原则适用的类型谱是一个好的适用方式。因为法律原则司法适用是法官自由裁量权的行使，其目的是以灵活的方式实现个案公正的，个案之间必然存在差异，建立谱系即是要归类某些差异，这显然抹杀了原则的部分灵活性，与适用原则的初衷也不符。 
　　与机械性的规则相比，原则更显得灵活，这就是司法适用需要原则来补强的动因。因此适用法律原则更像是一门艺术。笔者认为应在两方面下功夫，一是提高法律职业共同体，特别是法官的整体素质，增强其理论功底，争取在共同体内形成关于法律原则的一般共识。二是通过程序来保障法律原则的适当适用，使法律原则真正作为法律原则而得到合理的适用。