应和时代呼声的“最低限度司法审查”

      这些都成为价值上选择普通法院司法审查的内在原因。
        （二）克服中国本土司法缺陷的可能
        “司法权天生就是地方性的、分散性的、政治性的”（苏力语），只要它不与其他权力媾和，就有可能使基本权利在一个相对公允的平台上与权力对弈，当然，尊重权利是需要权利者自身为权利而斗争的。
        也就是说司法需要地方性压力和当事人压力等社会压力，虽然它应该在其中保持独立之品格，然而，毕竟地方性或者当事人的压力，是司法权脱离司法擅断和其他权力不适当干预的必要结构。当然这样的地方性的或者当事人的压力，需要通过法治以及法治衍生的共识性价值的局部实现加以构筑，包括对于民众的自由的保障的加强，从而提升其博弈能力。
        上述的结构需要法治的社会共识，尤其是法律人共识，其会使司法权的判断不至于丧失起码的法治标准，虽然，将判断权交给司法机关或者分散的法官，的确产生了法律标准多元化的可能。所谓法制统一如果不是镜花水月，必然是在保障权利之下一种靠说理和类型区分而获得的传统，是一种区别不同情境和类型进行不同解释的实质统一，是长期司法经验下缓步绵延的开放性的法治积习；其统一仰仗的是说理和尊重，以及舆论和人民的压力，而不是投机和短暂的暴力强权。遗憾的是，我们现在正在为法律人共识而努力，事实上我们可能缺乏这样的共识，作为有着时间压力的司法，不可能等待，而是应该用司法行动本身促成共识的形成。这里面，必要的社会压力和清醒自己历史地位的司法者之历史使命感都必不可少；后者是前者迫成的，而无法空想其自发产生。
        事实上，鉴于司法权自身的地位，它天生就是保守的；就连被认为是实用主义典范的“霍姆斯”法官，其一生判决的案件中，恰恰也是因循守旧者居绝大多数，大抵受到对于联邦权威的维护、对于历史传统的尊重、对于功利主义的警惕、对于终极真理的怀疑的多重制约。在中国这片土壤上，以目前之法治环境，司法权不会进行过大的制度推进，而笔者也就是看重了它的稳步前行——这就决定了法官对于法律的解释是保守的、延续传统的、非激进的，其更多的仍然是依“既有的法律”判案，而不是随意法律解释的创新性判案——这就是法治实现的稳定性之所在。
        （三）我们的选择：和法治价值逻辑上自洽的决断
        行文至此，笔者给出自己的观点：既然通过一定的社会压力的塑造可以对分散的普通法院以及法官的行动作出约束，从而克服其在贫权的当下中国所面临的道德风险；既然，司法审查尤其是普通法院的司法审查，可以将神圣的宪法权利和宪法价值日常化，而且在逻辑上与法治价值自然融洽；那么，在规范上，当然可以进行与此种价值相吻合的选择，肯认普通法院的司法审查的价值，从宪法的法治国的价值视角推导出普通法院司法审查的制度存在依据。从而，在解决纠纷和消除社会矛盾的社会动力下，此种选择将一种司法审查可能的状态通过法律解释阐释为既存的状态。
        当然，这样的法律解释，可以是广泛的共识下的法律解释；这种广泛的共识的培养得有赖于学界的呼吁。而眼前欲建立美国式的司法审查恐怕还过于急躁，在进行司法审查的正当性论证后，以下笔者进行策略性论述。
        三、“矮化”的策略：最低限度的共识和司法审查
        笔者一直觉得法学是生命在于其对于实践理性的信仰，一种无法实践的理想，出自于法学，或落得“玄学”之讥。如果直接将中国宪法规范解释为含有“普通法院司法审查的”规范，那么，可能引发的或者是巨大的学界争议，或者这种解释迫于强大的压力而无法兑现。
        司法审查是一个老生常谈的命题，之所以老生常谈，其理由无外乎其自身魅力，和老是“求之不得辗转反侧”，而“求之不得”的一种重要原因，笔者以为就是不知变通，和高调推出。一味的强调司法审查的西方舶来属性，一味的要求中国飞速的达到西方法治国家的水平，而看不到中国的实际。
        笔者觉得，为了实际上实现中国的司法审查，而获得官方认可的方式，可以是策略性的。也就是在既有的法律运行和司法规则的框架内进行温和的倡导。前述的论证不过是这种温和的倡导的正当化理由。
        笔者欲进行的温和的倡导是：首先，不高调宣称中国的普通法院是违宪审查机关或者司法审查机构；其次，进行依宪司法的过程中，不直接援引宪法判案；第三，在事实上加强司法自身的功能，法院行使立法法等宪法性法律和宪法本身赋予之的“法律选择适用”和“广义法律解释”之权力；第四，坚持法律解释和适用的“宪法性标准”。最后，坚决不做和宪法相抵触的判决。
        此五点策略形成的温和的司法审查，笔者称之为“最低限度的司法审查”，其依据的理由，是法治国的最低限度的共识，也就是前述的“自由和公平的前提”要求。
        在策略上，其矮化了法律中含有的宪法权利的品级，而通过依据宪法的法律解释，将所有的宪法权利消解在法律权利的面具下，进行保护。其优点就是那些反对司法审查的人，根本找不到攻击的目标，除非其直接攻击法治的精神内核。而这样的司法审查保留了法治的理想和弹性的品格，易于为人们所接受。在规范解释上，其面临的困境，要远远小于直接将普通法院解释为司宪机关的努力。
        其欲达到的效果就是，通过一个个的个案，使宪法以“宪法标准”的形式出现在“判决所遵循的法律”之中，试想如果所有的判决都是依据“符合宪法的法律”而来，那么，宪法是否也就实现了呢？这点笔者的回答是肯定的，而这正是笔者所欲追求的。法官为什么会这么做呢？前面的社会压力结构和赋于民众博弈之权利，以及学界的日趋成熟的法治共识，都是法院裁判所必须面对的事实和规范的压力。