能动司法：依据、空间和限度

      传统的法学理论突出强调司法的被动性，认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征，司法克制成为司法的内在规律，并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。这种观念对中国法学教育和司法实践也产生了深刻影响。同时，随着社会的发展，近现代以来司法能动主义的观念在西方日渐受到重视，主张法官在司法过程中应当根据社会的需要，采取灵活的方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。长期以来，司法就在司法克制和司法能动两种观念的影响和并存下前行。
      2009年以来，面对国际金融危机所导致的全球性经济危机和经济衰退，各国纷纷采取了积极的财政货币政策和贸易政策挽救危局。中国经济也面临严峻的挑战，党中央适时提出保增长、保民生、保稳定的工作方针，各行各业围绕这一中心任务积极采取对策措施。最高人民法院提出“三个至上”工作指导思想和“为大局服务，为人民司法”工作主题，全国法院立足于充分发挥审判职能，创新开拓工作思路，积极有效地保障了经济社会平稳健康发展。在这一背景下，许多法院适当延伸、扩大审判服务领域，强调加强“能动司法”，受到了各界广泛关注。
      是能动司法还是谨守司法克制，是积极司法还是消极司法，多年来争议不断。比较鲜明的几种倾向是：有的认为司法过程要恪守被动性、消极性、中立性这些基本特征，不宜过分强调能动司法；有的认为法院既然依法裁判，能动性的空间客观上就非常小，主要体现为消极性、被动性；有的认为从当前国情出发，“司法机关还是消极被动为好”；有的则主张要大力弘扬能动司法。
      笔者认为，从司法权本身的规律看，能动与被动是司法的一体两面，司法的被动性更多的只是对司法的某个阶段的程序要求，而不是对司法的整体价值判断。就整个司法运作过程，整个司法权行使而言，积极能动是主要方面，消极被动是次要方面。因此，能动性是现代司法的基本特征和运作规律。同时，我国社会主义的性质和所处的特殊的历史阶段都决定人民法院的司法应当是能动司法，这也是时代发展对司法的新要求，更是人民对司法的新期待。
      一、坚持能动司法意义重大，前途光明
      人民法院提出能动司法的理念，不是应景一时的标语口号，更非人云亦云的随便之举。从社会需要看，具有必要性；从时代发展看，具有必然性；从司法权的性质来看，具有本体性；从对司法权的特征来看，具有规律性。它是社会主义法治理念的深化，是新形势下做好人民法院工作的必然选择。
      （一）坚持能动司法，是人民法院的社会主义性质和现阶段的国情所决定的。当前我国仍然处于社会主义的初级阶段，党领导国家的核心任务是经济建设和科学发展，必须动员一切力量服务、保障经济发展和社会和谐稳定。司法权是至关重要的执政权，人民法院是中国共产党领导下的人民民主专政的国家机关，人民法官是中国特色社会主义事业重要的建设者和捍卫者。人民法院履行这样的职责，就必须自觉把工作融入党和国家工作大局之中，积极主动地为党和国家工作大局服务。人民法官要想忠实地履行好中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者的神圣使命，就绝不能把自己当作消极、被动的旁观者，而应当走出单纯办案、就案办案的狭隘误区，积极、主动地开展各项审判工作，将各项工作落实到促进科学发展上来，通过积极、主动、便捷的审判执行工作实现好、维护好、发展好人民群众的切身利益，尽最大的努力将社会矛盾消灭在萌芽状态。最高人民法院院长王胜俊深刻指出，从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。在当前中国社会的大背景下，司法需要发挥更强的能动性，更积极地介入社会现实，社会各界已形成共识。
      （二）坚持能动司法，是时代对司法的新要求，人民对司法的新期待。时代的发展变化，要求司法也随之发展进步。在新的时代，司法的属性、功能和特征已经发生了很大的变化，各国司法机关更加关注社会公众对司法提出的新要求，更加积极应对时代变化提出的新课题。考察西方资本主义国家法治发展的历史，两大法系都有一个从严格克制到相对能动的发展过程。在自由资本主义时期，比较强调司法的消极性和被动性，这与当时特定的历史背景分不开。因为资产阶级在夺取政权之初，首先掌握的是议会立法权，而法院法官多从旧体制中转化而来，保守主义色彩浓重，资产阶级希望减少司法权对立法权、行政权的过多干预，因而强调司法的消极性和被动性。如在法国大革命时期，宪法中明确规定了司法权若干预行政权，须追究法院的责任，乃至法官的刑事责任。即使在强调司法能动主义较多的美国，最初对法院能动性的限制也很严格，美国宪法文本中很难看出司法有多大程度的能动。近现代以来尤其是进入现代社会后，立法机关除了制定法律外越来越多地拥有各种监督权，行政机关除执行法律、行使管理权外获得了大量类似于司法性质的裁判权，而司法机关除裁判权外也获得了其他一些参与公共治理方面的权力，如直接参与和影响公共政策的形成。可以说，社会发展至今，司法传统的历史使命、历史责任已经发展变化，人民群众对司法的要求也已经发生变化，已经不能用传统的、过时的一些司法理念看待或评价现实社会。社会需求决定司法供给。当前我国正处于社会转型时期，各种利益诉求相互交织，各类矛盾纠纷大量涌现，各样新问题层出不穷，人民群众对司法工作提出了许多新要求新期待，要满足人民群众日益增长的需求，人民法院和法官必须发挥主观能动作用，更加积极能动的开展审判工作，切实维护人民群众的合法权益。
      （三）坚持能动司法，是司法权的本质属性以及司法的运作规律所决定的。从实际的运作来看， 司法活动是一个事实查明、法律判断和价值判断的过程，这个过程除了严格的法律技术性操作之外，无不需要法官的能动活动。而通常意义上讲司法的消极性，是指司法程序的启动采取不告不理，司法不能创制法律，不能代替立法机关行使立法权，不能行使应当由行政机关行使的行政权。事实上，这些所谓的司法消极的方面，在司法权行使过程中所占的份额并不是很大，所处的地位亦并非举足轻重。司法的过程并不是简单的对照法条，得出结论的“投币机”般的操作规程，而是在调处纠纷中融入了法官智慧的复杂的创造过程。笔者认为，把法律规范适用于个案，没有法官的能动性很难作出公正裁判，很难作出社会广泛接受的裁判。从司法运作的规律看，一些方面表现出的消极被动仅仅是在某个环节发挥作用，整体上说，消极被动不是司法权行使的主要方面，而是次要方面。仅仅用消极性、被动性定义司法权，定义司法运作规律显然不准确。司法能动与司法克制是司法权的一体两面，二者共同构成了司法权的属性；司法能动是矛盾的主要方面、司法克制是次要方面。因此，提出能动司法，不仅是应对当前金融危机、促进保增长、保民生、保稳定目标实现的因应之策，更是对司法规律和特征的再认识，是牢固树立社会主义法治理念，深入学习实践科学发展观的进一步深化。从不同国家司法的发展趋势看，不仅中国强调能动司法，世界各国都很重视能动司法，当今大陆法系与英美法系相互借鉴、融合的一个重要表现，就是由过去围绕司法被动性的激烈辩论，转而都越来越重视和强调司法能动性的价值取向。
      二、坚持能动司法，大有作为，使命光荣
      从横向来看，世界上多数国家的司法中都存在能动司法的观念和实践，但是不同法系或法域的国家司法能动的着力点和程度不一样。由于历史发展、文化传统和政治体制的不同，不同国家司法能动的作用方向和领域各有侧重。大体上有三种情况：一是以美国为代表的英美法系国家，能动司法更多强调司法机关在国家公共政策的形成以及参与社会治理和国家政治体系中的功能和作用。如美国的司法能动主义比较强调法官造法，通过判例确定规则和完善法律规范，甚至通过行使违宪审查，确保良法之治。二是以法国、德国为代表的大陆法系，能动司法强调司法机关在司法程序中的能动性，强化法官在司法过程发挥主导作用，主动引导司法程序，程序不能完全由当事人支配和主导。三是中国法院主张的能动司法，强调人民法院要积极主动地为大局服务、为人民司法。这三种情况，都是能动司法发挥作用的可能空间和领域。就我国而言，笔者认为，人民法院能动司法具有广阔的作用空间。
      （一）坚持把法院工作放在国家工作大局中去谋划，为大局服务，为人民司法
      为什么要强调为大局服务、为人民司法？对此，可以从司法的价值和功能的角度来看。任何司法都要符合一定的社会目的，都要追求一定的价值取向。合目的性是司法的重要属性，合正义性是司法的基本价值。合目的性即符合司法的目的、法律的目的、社会的目的、人的目的；合正义性即司法要以维护全社会的公平正义为目的、司法所服务的目的必须是正义的、司法职能的发挥和司法行为及裁判必须符合正义的要求。在我国，人民法院是中国共产党领导下的国家审判机关，是人民民主专政的重要组成部分，在民主法制建设和维护社会稳定、促进经济发展方面肩负着重要的历史使命。司法权作为执政权的重要组成部分，必须服务于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标。司法不能成为非正义目的的牺牲品或工具，只有合乎正义标准的目的才值得司法去维护。无论是长远的现代化、小康社会以及和谐社会的构建，还是应对国际金融危机中的保增长、保民生、保稳定的根本目标，都是符合人民根本利益的，无一不具有正义性，司法必须为这些短期和长远的目标提供强有力的司法保障。司法的合目的性，决定我们必须为党和国家的大局服务。为此，要着力在以下几个方面发挥好司法职能：
      第一，要尽可能地使审判工作同国家的工作大局紧密结合起来，支持和服务党和国家的工作大局。在法院工作中，要注意发挥审判的职能作用保障大局，要根据不同时期的需要主动调整司法政策适应大局，要尽可能应用法律的智慧配合大局，要在法律规定的范围内充分适用自由裁量权支持大局。
      第二，要尽可能地便民利民，降低当事人的诉讼成本。司法便民、利民和惠民是司法人民性的必然要求，也是司法能动的应有之意。人民法院坚持设身处地为当事人着想，减轻当事人诉累，降低当事人诉讼成本。要尽可能与民方便，改革措施要考虑人民群众的便利。要完善便民诉讼机制，扩大巡回审判，畅通涉诉信访渠道，及时解决矛盾纠纷。对事关民生的各类案件，要依法及时立案、高效审理、优先执行，切实维护人民群众的合法权益。要积极推广和完善法律援助与司法救助的对接机制，给予困难群体和社会弱势群体以人文关怀。
      第三，要尽可能延伸和扩大办案的良好社会效果。法律效果与社会效果具有内在的一致性，法律效果和社会效果的统一，体现了形式正义与实质正义的统一，司法形式与司法目的的统一。既要反对只讲法律效果不讲社会效果，机械办案、孤立办案，也要反对只讲社会效果而不讲法律效果的倾向。要充分发挥司法的能动性，力求取得最好的社会效果。
      第四，要通过审判尽可能形成良好的社会引导功能。审判活动实质上是对社会行为的一种法律评价和价值判断，它解决的不仅仅是当事人之间的权利义务纠纷，它还发挥着对社会主导价值观和行为模式的引导功能。审判工作通过对某种行为的肯定或否定引导人们对法律合法化和正义性的认同，实现社会秩序的稳定和和谐。中国传统一直强调司法的教化作用，孔子曾言“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，就是说诉讼的目标是实现没有诉讼。因此，人民法院在审判工作中一定要有发挥社会引导功能的自觉性、使命感，不仅要解决当事人的争议，还要发挥引导人们认同社会主流价值观，尊崇社会正义，促进人心向善、社会和谐。
      （二）要积极发挥诉讼过程中的能动作用，争取法律效果和社会效果的统一
      能动司法要求人民法官不能简单地坐堂问案，而要在诉讼过程中积极发挥主导作用，确保当事人平等行使诉讼权利，提高审判效率，实现实质公平正义，促进纠纷在实质上获得解决，实现法律效果和社会效果的统一。
      第一，要积极受理应当受理的案件，以司法解决的方式维护社会秩序和稳定。法院的功能就是解决争议，这也是法院存在的价值和依据。以司法的方式解决纠纷具有其他方式无法替代的作用和优势。对于经济社会发展过程中出现的新情况新问题，过去有一种观念认为，法律没有明确规定应当由法院受理的，法院就不应当受理，这样导致许多矛盾纠纷积累在社会上，不仅不利于社会的和谐稳定，也不利于保护人民群众的合法权益，损害了司法的权威。能动司法的理念要求，对于社会上出现的各种纠纷，即使法律没有明确的依据，但是根据争议的性质、依据法律的精神适合或应当由法院受理，或可以通过司法方式解决的，法院应当受理，尽力化解纠纷。因为法院“不能拒绝裁判一个具有法律性质的争议”，除非争议有高度的政治性而无法作出法律判断，或者涉及司法权与立法权、行政权的关系，必须由法律作出规定。因应社会的需要，永远是法院的职责所在。
      第二，要积极采取措施，确保当事人在法律面前人人平等，确保当事人各方在诉讼过程中形成对等关系。实践中，当事人的素质高低不一，诉讼能力各不相同，有的请律师，有的没有请律师，导致当事人诉讼地位事实上的不均衡。为了实现公平正义，在审判过程中，法官要充分行使释明权，指导当事人正确行使诉讼权利，特别是要帮助弱势一方在法律上处于对等的地位，平衡当事人的诉讼能力，促进司法公正。
      第三，要在诉讼程序中发挥主导作用，保证司法的公正高效。为了提高效率，为了尽快实现正义，法官必须主导诉讼程序，不能完全听任当事人左右。在这个问题上，大陆法系采取职权主义，而强调当事人主义的英美法系也在不断变化，英国已大量修改程序法，强调法官的主动能动作用和诉讼中的主导地位。在我国法院前些年的司法改革中，一个重要方面就是要淡化超职权主义色彩，在一定范围内引入当事人主义。但不可否认，在改革中一些法院过分强调当事人主义，弱化法官的主动作用，导致一些裁判公信力不足，产生了不好的社会效果。因此，从国情出发，法官在诉讼程序中要适度发挥主导作用。
      第四，要加强法官在调查取证和认证事实方面的作用。近些年来，随着审判方式改革，法院依职权调查取证的权能有所弱化。但是，从审判实践看，我国普遍存在取证难和当事人法律意识淡薄、举证能力欠缺的现实，不利于保护当事人的实体权益。为此，必须注重发挥法官在调查取证和事实认定方面的主动作用，最大限度地实现公平正义。在我国司法文化中有一个优秀传统，也就是注重调查研究。无论是古代著名“法官”比如狄仁杰、包拯、宋慈等，还是革命根据地时期的“马锡五审判方式”，都十分注重实地勘查、广泛收集证据，密切联系群众。我们现在看到的很多古代公案和经典案件，其公正合理的裁判都是源自法官认真细致的调查分析。
      第五，要创新审判执行方式。程序是为实体服务的，为了最大限度地实现实体公正和实质正义，必须不断创新审判执行方式。如在根据地时期，马锡五同志创造的“马锡五审判方式”，提倡巡回审判，深入田间地头，既有利于纠纷的有效解决，也为广大群众开展了生动有效的法制教育。当前，许多法院采取多种方法强化调解工作、推行多元化纠纷解决机制等等，妥善化解各种矛盾纠纷，促进了社会的和谐稳定。在执行工作领域，创新的空间更大。为了解决执行难问题，一些法院灵活采取制订还款计划、以物抵债、债权转股权等方式及时处置变现被执行人的财产；一些法院构建执行联动机制，动员社会各方面力量，形成严密有效的执行网络；一些法院建立执行指挥中心；一些法院与银行等部门合作建立被执行人财产查询平台；等等，都是人民法院充分发挥司法能动性的重要体现。
      第六，要扩大裁判的可接受性，使纠纷得到实质性解决。可接受性是指人民法院除了依法办事以外，其司法行为及裁判尚需尽可能为当事人和公众所接受。司法的可接受性不仅包括司法结果的可接受性，而且包括司法过程的可接受性。要实现司法的可接受性，必须充分发挥法院和法官的主观能动作用，消极被动难于实现可接受性的价值。法官应当一方面尽可能使当事人和社会的诉求和观念与法律的精神实质和正义的要求相一致，另一方面要尽可能使司法的行为、程序、方式、裁判尽可能符合当事人和社会的理性要求。这就要求法官要灵活运用法律赋予的自由裁量权，使裁判和处理既不违反法律规定，又可以使裁决结果为社会和当事人普遍接受，这方面有很大的空间。