对《企业破产法(试行)》的逐条评析(二)

二、逐条分析与简扼的解释

　　《中华人民法共和国破产法(试行)》是1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过的。为了修改工作更好地进行，以下谨对它作出逐条分析。其基本结构分三部分：第一部分是原条文。将原条文照录于此，目的在于方便对照阅读。第二部分是修改条文。这是笔者的一管之见，一心之得，未必正确。第三部分是理由陈述。这些理由前面已较多地涉及，这里仅作概括、补充而已。这里说明两点：其一，有的条文笔者认为是正确的，也照录不误。其二，修改意见仅限于条文部分。条文中没有的，其修改意见在这里均不叙述。

　　第一章　总则

　　第一条：为了适应社会主义有计划的商品和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。

　　应改为：“为了促进经济体制改革和适应市场经济发展的需要，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。”

　　理由是：立法宗旨不宜冗长烦琐，而应作简化。首先突出它兼具促进法和繁荣法的双重功能，同时将债权人、债务人的合法权益纳入保护范围。前述所谓债权人利益的保障本位，在立法宗旨还不可能明显地表现出来，而更多地体现于后面具体条文的规定之中。

　　第二条：本法适用于全民所有制企业。

　　应改为：“本法适用于企业法人、非法人企业组织以及公民个人。”

　　理由是：(企业破产法(试行))在主体效力上适用于全民所有制企业；(民事诉讼法)“企业法人破产还债程序”在主体效力上适用于除非全民所有制工业企业外的所有企业法人，两者合为一体，统一的破产法典的主体效力当然应以所有的企业法人为范围。这一点是基本的，不可再缩小它的适用范围。至于不属于法人的企业、个体工商户、承包经营户、个人合伙等非法人团体以及公民个人应否纳入破产法的调整范围，目前尚缺乏充分的理论论证，实践中的要求还需进一步明确。但笔者认为，破产法可先实行一般破产主义，然后在实践中观察实行这个原则所产生的利弊，再通过单行法规或司法解释予以限缩。也就是说，应当“先放后收”，而不是“先收后放”。破产法修改一次是极不容易的，应当乘这个机会把破产法的适用范围突破到最大限度。这样做不会导致大面积的破产，也不会造成破产机制的失控。至于事业法人、社团法人、政府机构等目前尚不可赋与其破产能力。但可以预言的是，全面破产主义在的实现，只是时间上的迟早问题，最终必然如此。

　　增加一款规定：“中国法院的破产宣告对于债务人在国外的财产，外国法院的破产宣告对于债务人在中国的财产，都具有效力。但外国法院对我国法院的破产宣告不承认法律效力的，我国法院对该外国法院的破产宣告，采取对等原则。”

　　理由是：破产宣告的国际效力是破产法上不可回避的重要内容。因为破产法是市场经济的产物，而市场经济本质说来是无国界的，或者是要打破国界、走向国际的，这就必然产生债务人的财产分布于两个或两个以上国家的现象，破产法必须对此现象的解决作出具体的、明确的规定，而不可含糊其辞或者略而不提。笔者以为，随着我国市场经济体制的最终形成，以及“入关”后同国际经济社会的融合，我国破产法实行破产普及主义是最佳选择，其利远远大于其弊，最富生命力，因而应当得到肯定。但同时，由于破产普及主义在相当长的时期不可能为各国所普遍接受，因而，作为灵活性，立法上应当确立对等原则以资补充。此外，对此条款的执行还应以公共秩序保留原则为基础。

　　第三条：企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。

　　企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：

　　(一)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；

　　(二)取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。

　　应改为：“企业不能清偿到期债务的，依照本法规定进行和解、整顿或者宣告破产。企业停止支付或者资不抵债的，推定为

　　理由是：现行<企业破产法(试行))在破产原因上所确立的，实际上是一元机制，即不能清偿到期债务或者与支付不能。这种规定显然不敷实践所需。因为支付不能属于消极性的事实，其外延极其宽泛。衡诸证明责任原理，要当事人对这种事实进行否定性的证明，实际上是不可能的，至少是极困难的。各国破产法在此基础上，同时又辅之以停止支付或者资不抵债的规定，这样在没有反证加以推翻的情形下，就认定支付不能的破产原因已经具备。笔者认为，破产原因上这种三元机制不仅合理，而且，有助于破产案件的审理，因而建议采纳。此外，　《企业破产法(试行)》在破产原因上区分经营性亏损和政策性亏损的做法，在企业产权机制和经营机制进一步转变的情况下，已失去了意义，因而没有保留的必要。

　　第2款应删除。

　　理由是：(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，就不可能达到破产界限，曾经具有的破产原因也会因此消失。如此，其不被宜告破产就是逻辑的结果，用不着特别强调。至于究竟对哪些企业应予资助或者帮助清偿债务，则是企业法的调整内容，破产法不宜涉及。(2)企业取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的，那是破产和解的成因之一。除此而外，破产和解的原因还有许多，这些显然没有必要也不可能一一列举明文规定当中，所以，因取得担保而达成的和解也不必作出单独规定。

　　第2款删除“由债权人申请破产”和“上级主管部门申请整顿”，改为：“企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。”

　　理由是：第一，本款将企业申请和解的权利限定于由债权人申请破产的情形，理由并不充分，而且受到了实践的否定。1991年我国最大的破产案——海南侨汇公司破产案，就是由债务企业基于那时的困境自愿提出破产申请的。后来，在破产案件审理过程中，债务企业的地产价格随着供求关系猛涨，以致于它又主动提出延期偿债的和解申请，债权人对此很快接受，破产程序由此而中止。可见，在企业自愿破产的案件中，债务人也应享有和解申请权。第二，上级主管部门若要申请整顿，只能向企业表达整顿意思，其行为带有行政性质，而不应径直向法院提出，并成为债务人提出和解申请的前提条件。随着市场经济的深入以及法人财产权制度的确立，越来越多的企业已实际上没有了上级主管部门，即便在有上级主管部门的企业破产案件中，其上级主管部门也不能实施破产诉讼行为，不能成为破产法律关系的主体。不仅如此，这种将申请整顿成为申请和解先决条件的联动性规定，实际上否定了和解制度的独立性。但是，破产和解在上先于破产整顿出现，并且从来就是一项独立的破产制度，其法律价值既不可能蕴含于破产整顿之中，也不可能为破产整顿取而代之。因此，在我国，破产和解不仅对非全民所有制企业，而且对国有企业也应具有独立存在的法律意义。

　　第四条：国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。

　　删除“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要”。

　　应改为：“破产企业职工的安置办法，由国务院另行规定。”

　　理由是：因为这种规定与事实不符，不利于劳动力市场的发育与形成，不利于破产机制约束效应的充分发挥。而且，破产企业的职工安置，也不宜纳入企业破产法的调整范围，而应当由社会保障法、企业法和公司法等加以具体的规定。

　　第五条：破产案件由债务人所在地人民法院管辖。

　　应改为：“破产案件由债务人住所地的基层人民法院管辖，但本法另有规定者除外。”

　　理由是：　(1)增加级别管辖的规定，　目的在于统一各地做法，改变目前因法无明文规定而各行其是的现象。(2)将级别管辖确定在基层法院一级，有利于对破产企业进行有效的控制和管理，防止破产企业的财产流失，从而有利于破产案件审理的顺利进行。(3)目前尽管破产案件不多，由中级乃至高级法院审理尚显不出审判任务的沉重，但以后随着破产案件的激增，恐怕只有众多的基层法院才能胜任和分担。国外破产法也大多作如此规定。(4)这样规定，并不妨碍对有重大影响或审理有较大难度的破产案件，按照《民事诉讼法》的相关规定实行管辖权的转移，由中级乃至高级法院、最高法院行使管辖权。

　　第六条：破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的规定。

　　应改为：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，准用民事诉讼法的有关规定。”

　　理由是：破产程序本质上属于非讼程序的范畴，它与通常的民事诉讼程序有所区别。民事诉讼法和破产法从性质上说并非一般法和特殊法的关系，因而与不能作变通处理的“适用”内涵有所不同，而“准用”则含有比照适用的意蕴，国外法律也大多作如是规定。　　

　　第二章　破产申请的提出和受理

　　第七条：．债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。债权人提出破产申请时，应当提供关于债权数额，有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。

　　第二款改为：“债权人提出破产申请时，应当提供关于债权数额、有无财产担保的有关证据，并说明债务人不能清偿到期债务的情况。”

　　理由是：债权人不能对否定性的事实负证明责任，因而这里仅要求其对债务人不能清偿到期债务的情况作出说明即可。换而言之，从证明的性质上看，这里的证明属于自由证明的范畴，而不属于严格证明。

　　第八条：债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。债务人提出破产申请时，应当说明亏损的情况，提交有关的报表、债务清册和债权清册。

　　第1款改为：“债务人不能清偿到期债务，可以申请宣告破产”。删除“经其上级主管部门同意后。”

　　理由是：企业法人的相关规定属行政性质，不宜在破产程序中转化为破产诉讼行为，而且对绝大多数企业法人而言，这种规定已无实际意义，不利于“政企分开”的进一步落实。企业法人所享有的申请破产权，是其经营自主权中的应有之意。

　　第九条：人民法院受理破产案件后，应当在10日内通知债务人并且发布公告。人民法院在收到债务人提交的债务清册后 10日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。

　　债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。

　　人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报，应当分别登记。

　　第1款应改为：“人民法院受理破产案件后，应当在十日内通知债务人，并在不同报纸上至少公告三次。人民法院在收到债务人提交的债务清岫后十日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。”

　　理由是：公告是破产程序中的一件大事，直接关系到债权人的合法权益，而且债权人往往人数众多，分布范围较为广泛，因而公告的次数不宜太少。这种规定也是同《公司法》第194条保持一班的。

　　第2款应改为：“债权人应当在收到通知后十日内，未收到通知的债权人应当自第一次公告之日起一个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报的，视为自动放弃债权。”

　　理由是：原来规定的“一个月”和“三个月”时间太长，在化的通知设备和条件下实无必要。这样分别缩短为“十日”和“一个月”，有利于加快办案速度，提高办案效率，改变目前破产案件的久拖不决现象。

　　第十条：债权人提出破产申请的，债务人应当在收到人民法院通知后15日内，向人民法院提交本法第八条第二款所列有关材料。

　　债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到人民法院通知后5日内转告有关当事人。第1

　　款改为：“债权人提出破产申请的，债务人应当在收到人民法院通知后七日内，向人民法院

　　提交本法第八条第2款所列有关材料。”

　　理由是：这里改“十五日”为“七日”，原因也在于尽量加快办案速度，避免不必要的时间浪费。

　　第十一条：人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。

　　增加规定：“人民法院受理破产案件后，以债务人为当事人的民事诉讼案件，应当及时移送受理破产案件的人民法院一并处理。”　

　　理由是：(1)符合诉讼原则，有利于诉讼案件和破产案件的衔接；(2)由受理破产案件的法院集中审理与破产有关的民事、经济案件，由于情况比较熟悉，审理起来容易做到快捷、准确和公平。

　　第十二条：人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，，但是债务人正常生产经营所必需的除外。

　　没有问题，可以保留。

　　第三章　债权人会议

　　第十三条：所有债权人均为债权人会议成员。债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。

　　债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。债务人的法定代表人必须列席债权人会议，回答债权人的询问。

　　增加一条规定：“在债权人为三个以上的破产案件中，应由债权人会议成员选举产生债权人委员会，作为债权人会议的常设机构，行使监督权。”

　　理由是：(1)债权人会议成员众多，且分布面广，召开一次会议很不容易。如果凡关涉债权人利益的事无论巨细均付诸大会决定，则不仅费时间、精力和金钱，而且往往是不可能的。这就需要设立能够代表债权人总体意志的常设机构以济其穷。(2)债权人委员会可以一直参加破产程序行使常规性的监督权，维护全体债权人的合法权益。<3)国外破产法多有如此规定。(4)司法实践也提出应设立诸如“监督小组”这样的机构。

　　第十四条：第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开，以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上的债权人要求时召开。

　　应改为：“第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后三日内召开。”后面不变。

　　理由是：“十五日”时间太长，没有必要等那么长时间再开债权人会议。

　　第十五条：债权人会议的职权是：

　　(一)审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；

　　(二)讨论通过和解协议草案；

　　(三)讨论通过破产财产的处理和分配方案。

　　删除第(一)项：确认债权有无财产担保及其数额。

　　增加规定：关于债权债务关系的纠纷，当事人应另行起诉。

　　删除第(三)项：“讨论通过破产财产的处理和分配方案”。

　　理由是：(1)债权人会议决定债权债务关系，实际上是自己作为自己案件的法官，违反了基本的诉讼逻辑，严重影响了债务人及其他债权人的合法权益。(2)债权人会议究其本质而是一方当事人内部的意思协调机构，其职权也仅应限于其内部事务，而不宜扩及于其外。破产财产如何处理和分配，实质上已多少包含了法院裁判的意蕴，因而应当由中立性的清算组和人民法院决定，而不宜委诸一方当事人决定。国外破产法也多作如此规定。

　　第十六条：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。

　　债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

　　债权人认为债权人会议的决议违反规定的，可以在债权人会议作出决议后7日内提请人民法院裁定。

　　第3款改为：“债权人、债务人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。”

　　理由是：债权人会议的决议如果损害了债务人的合法权益，立法上就没有理由不赋予其提出异议权或请求救济权。有的国家的破产法，例如苏格兰破产法甚至规定，债务人可以对法院的异议处理提出上诉。这样规定，不仅符合当事人双方诉讼地位平等原则，而且对预防债务人的偏颇行为、不当行为乃至违法行为，都大有裨益。

　　第四章　和解与整顿

　　第十七条：由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过2年。

　　应改为：“在人民法院受理案件后一个月内，债务人可申请整顿，整顿的期限不超过一年。”

　　理由是：　(1)企业整顿不必仅限于由债权人申请破产的案件，在债务人申请破产时，债务人也可申请整顿，因为情况是不断发生变化的；　(2)整顿申请的期限若为“三个月”，显得过长了，没有必要，应缩短为“一个月”；　(3)申请整顿的主体仅为债务人自身，而不是“被申请破产的企业的上级主管部门”；(4)整顿期限不宜过长，而且应同(企业法)统一起来，故改“不超过两年”为“不超过一年”。

　　第十八条：整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。

　　和解协议应当规定企业清偿债务的期限。

　　第1款应改为：“整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案和企业整顿说明书。”

　　理由是：企业不仅应向债权人会议提出和解协议草案，而且应提出企业整顿说明书。因为和解并不一定意味着整顿，企业还应继续提出表明整顿意思和整顿计划的说明书。不仅如此，债权人会议是否通过和解协议草案，重要的依据就是整顿说明书。

　　第十九条：企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之日起具有效力。

　　本条可保留。但应增加规定和解监督人制度。

　　第二十条：企业的整顿由其上级主管部门负责主持。

　　企业整顿方案应当经过企业职工代表大会讨论。企业整顿的情况应当向企业职工代表大会报告，并听取意见。

　　企业整顿的情况应当定期向债权人会议报告。

　　第1款应改为：“企业的整顿由关系人会议负责主持，人会议由债权人代表、清算组代表成员、股东代表、律师，师、审计师和审判人员等组成。”

　　理由是：(1)企业整顿是破产程序组成部分，不宜由非法律关系主体的企业上级主管部门主持进行；(2)企业整顿需要对其进程予以密切关注和监督，既涉及进展和财务状况，又涉及法律事务，因而应指定或聘请适当的师、审计师、律师等专业人员参加；(4)如果成立了清算组，清算组成员中也应选出若干代表参加，以负责破产财产的管理工作；(5)行使审判权的法院在关系人会议无疑仍居重要地位，应充分发挥其指挥作用和主持作用；(6)英、美等外国破产法在企业重整或整理的规定中，也有关系人会议制度。

　　第2款应改为：“企业整顿方案应当经过关系人会议讨论通过。企业整顿的情况应当向股东会或企业职工代表大会报告，并听取意见。”　　．

　　理由是：(1)企业整顿方案不同于企业整顿说明书，不宜仅由债权人会议决定；(2)企业整顿方案关系到债权人、债务人、股东等人员的利益，不宜由企业职工代表大会讨论决定；　(3) <公司法)颁行后，“老三会”(党委会、职工代表大会、厂委会)将由“新三会”(董事会、股东会、监事会)取而代之，因而不宜仅规定“向企业职工代表大会报告”，而应增设“股东会”的规定。

　　第二十一条：整顿期间，企业有下列情形之一的，经人民法院裁定，终结该企业的整顿，宣告其破产：

　　(一)不执行和解协议的；

　　(二)财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的；

　　(三)有本法第三十五条所列行为之一，严重损害债权人利益的。

　　将第(二)项改为：“财务状况继续恶化，关系人会议申请终结整顿的。”

　　理由是：既然负责主持整顿者是关系人会议，而不是债权人会议，那么，申请终结整顿的权利就应当赋予给关系人会议。

　　第二十二条：经过整顿，企业能够按照和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并且予以公告。整顿期满，企业不能按照和解协议清偿债务的。人民法院应当宣告该企业破产，并且按照本法第九条的规定重新登记债权。

　　第1款应改为：“经过整顿，企业能够按照和解协议履行义务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并且予以公告。”

　　理由是：这里所以改“清偿债务”为“履行义务”，主要是因为若经过整顿，的财务状况有所好转，并能按和解协议的规定履行义务，破产程序就应终结，而不必等到债务全部清偿完毕。

　　第2款应改为：“整顿期满，企业不能按照和解协议履行义务的，人民法院应当宣告该企业破产，并且按照本法第九条的规定重新登记债权。”

　　理由是：前款改为“履行义务”，这里也应作相应修改。