“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心
关键词: 经典的私法模式 合法性危机 民法宪法化 法律全球化
内容提要: 民法与宪法的关系，在欧洲国家近现代法制发展的不同历史时期，呈现出不同的面貌。从民法最初的相对独立性，到后来受到宪法的深刻影响，再到最近的全球化背景之下的民事交易法的独立性的重新强化，这些发展，是欧洲社会政治经济结构发展和演变的结果，也与欧洲国家宪法体制的发展密切相关。在这样的过程中，欧洲国家民法的理念和制度，随着其所处的环境的变化，也处于不断的演变之中。
一、导论
民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关注。为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。[1]此外，宪法规范对私人之间关系的法律效力，也就是所谓“宪法规范的第三人效力”问题，也引起了民法学界的关注。[2]但先前的理论，主要围绕一些具体问题而展开，缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系问题，被提升为一个一般性的论题，从而具有了全新的理论内涵。[3]对这一问题的关注，也不再局限于民法学界，法理和宪法学界都从不同角度进行了探讨，甚至是争鸣，并提出了许多值得关注的论点。[4]本文的撰写正是基于这一理论背景。
之所以选择从民法与宪法关系的演变，对民法的影响这一角度来展开论述，主要是因为，到目前为止，对民法与宪法关系的理论探讨，在相当大的程度上仍然局限于规范性的描述和论证。此种论述的基础和出发点通常是，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。对于这种观点，有民法学者则认为，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。[5]应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。而这后一个方面恰恰最具理论上的启发意义。为此，本文抛弃静态的、规范性的描述和论证的视角，侧重于研究和分析民法与宪法的关系的发展和演变，以此来揭示民法与宪法关系中存在的多重面相。
考虑到目前中国的民法与宪法，无论是理念塑造还是制度构架，都没有达到成熟与定型的程度，在这种背景下，关注欧洲主要国家民法与宪法关系的演变和互动的实际历史发展过程，从中归纳出一些具有一般性的理论结论，无论对中国的民法还是对宪法的未来发展，都具有重要的理论参考价值。基于这一考虑，本文聚焦于民法与宪法的关系在近现代欧洲法律史上的演变，以及推动这种演变的社会性的以及政治的和经济方面的因素。需要强调的是，出于学科的视角，本文主要关注民法与宪法关系的演变对民法理论所产生的影响，但这并不意味着本文的结论对宪法理论没有意义。
二、泾渭分明的二元格局：民法与宪法关系的第一层表象
分析19世纪欧洲国家民法与宪法的关系，不妨以德国著名哲学家哈贝马斯的一个论断作为起点。在论述德国私法秩序时，哈贝马斯观察到这样一个现象：“在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19世纪——也就是说一直到1900年资产阶级法典编纂为止——私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。”[6]
虽然不是法学专家，但哈贝马斯以一个哲学家所具有的敏锐，注意到德国私法秩序在形成过程中“没有受到民主宪法秩序的构成性影响”，并且具有一种“系统封闭性”，这一洞见不可谓不精准。其实不仅仅是德国，几乎所有欧洲国家，像法国、奥地利、意大利等国，其私法秩序在生成阶段都没有受到民主宪法秩序的影响。如果将民法典编纂视为一个国家私法秩序建构的最显著的标志，可以发现，欧洲主要国家的民法典编纂都不是在民主宪政体制之下完成的。[7]1804年《法国民法典》的编纂，与作为当时的独裁者的拿破仑的大力推动密切相关；1811年《奥地利普通私法法典》的编纂主要由当时的奥地利女皇特蕾莎所推动；1865年《意大利民法典》是意大利统一之后采用立宪君主制的国王伊曼纽尔二世所颁布；1896年《德国民法典》制定的时代则是俾斯麦主导下的德意志第二帝国时代，当时的国王是威廉二世。这些历史事实表明，欧洲进行大规模民法典编纂的时代，大多是19世纪君主制的时代。[8]在这种君主制下，虽然各国或多或少存在一些宪法性的法律，但它们并不是现代的民主宪法，而是立宪君主制意义上的宪法。强调这一历史事实，对于分析欧洲国家民法典在20世纪所发生的转型，具有关键意义。
就与宪法的关系而言，德国学者明确提到，在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑。民法典应该遵守宪法原则的问题，很少进入德国民法典编纂者的视野。[9]德国民法典编纂进程中唯一涉及宏观的立法政策方面的讨论，是当时基尔克和门格尔针对德国民法典第一稿草案表现出的强烈的个人主义特征所提出的批评。虽然他们的批评，让人们多少意识到民法典具有政治性的内涵，但他们的理论并没有产生实质性的影响。[10]事实上，即使在德国民法典制定之后用来教学的著作，以及德国民法典颁布之后最初十几年中出版的法典评注，仍然不提及宪法问题。[11]
值得注意的是，德国的这种现象并非个案。对欧洲各国民法典编纂的历史所进行的研究表明，与欧洲各国在政制构架和公法体系上所表现出来的纷繁复杂的差异形成鲜明对比的是，欧洲各国的私法体制，呈现出明显的同质性。这种现象固然与欧洲各国的私法体制分享着共同的历史传统——经由中世纪的罗马法复兴之后形成的共同法(ius commune)——有关[12]，但它也表明，欧洲主要国家私法秩序的建构，受到各自宪法体制的影响的确比较小。事实上，欧洲各国民法典制定过程中关注的中心议题，是如何对待先前的共同法传统，如何处理被认为具有普遍性的罗马法与体现了特殊性的地方习惯法的关系问题。这一问题在法国表现为成文法与习惯法的互动，在德国则表现为罗马法学派与日尔曼法学派的论辩。[13]总的来说，在19世纪欧洲主要国家的民法典编纂中，民法与宪法的关系问题，的确没有被作为一个特殊的问题而受到关注。
欧洲国家民法秩序生成阶段所存在的这种民法与宪法泾渭分明的现象，究竟具有什么内涵，传达了哪些信息？欧洲的法学界对此给出了不同的解释。一种在欧洲曾经流传很广，并且对中国民法学界至今影响很大的观点认为[14]，绝大多数的民法规范具有形式性、抽象性的特征，不涉及实质性的价值选择，在政治上具有中立性，因此能够与任何政制体制并存不悖。正是这种政治上的中立性，决定了民法与宪法的二元分立，以及民法相对于宪法(后者被认为是政治性的价值选择的集中体现)所必然具有的独立性。[15]欧洲的一些民法学者把法国民法典、德国民法典的历史遭遇作为民法所具有的这种所谓的“政治中立性”的确凿证据。的确，回顾法国民法典编纂以后的法国政制史，可以发现，法国的政制在独裁、帝制、君主复辟、共和等体制之间不停地来回摆动。但是，与政制构架和相应的宪法层面上的频繁变动形成鲜明对照的是，1804年颁布的法国民法典却能够在各种政治体制下存活，其效力维持至今。德国民法典的经历与法国民法典相类似，它曾经与德意志第二帝国、1919年的魏玛共和政体、1933年到1945年的纳粹极权政体、二战后的联邦德国的民主政体、民主德国的社会主义政体(德国民法典在民主德国一直被适用到1975年才被替代)共存。德国民法典的这一历史经历，被有些学者认为是德国民法典值得肯定的一个优越之处。[16]不仅是法国民法典与德国民法典的历史遭遇具有这样的特征，意大利民法典的历史似乎更加证明了民法典“政治无涉”(im－political)的特征。现行的1942年意大利民法典，是在意大利法西斯统治时期，以先前的1865年民法典为基础重新编纂的，在法西斯统治崩溃后，这部颁布于法西斯政体之下的民法典，被采用了民主政体的意大利共和国毫无困难地继续沿用至今。[17]
民法典相对于政治体制所具有的中立性，以及民法相对于宪法所具有的独立性，在一些学者的理论建构中，在更深层次上来自于在欧洲大陆具有深厚历史基础的公、私二元的法律体系建构模式，以及这种法律体系建构模式所试图体现和维护的“政治国家”与“市民社会”二元划分的法律治理格局。如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下，从根本上来说，民法典所具有的政治中立性，来自于民法典所调整的对象，即市民社会中的私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。[18]
但是，这种强调民法的政治中立性的理论解释模式，在欧洲国家的法学界，遭遇了具有决定性意义的反驳。关于民法典能够与各种政体并存的说法，其实是过于简单地看待民法典与民法的关系。虽然法国民法典在形式上从1804年以来从来没有被废止，一直保持其效力，但这并不表明法国民法自1804年以来没有发生深刻的变化。事实上，法国民法典中的条文，以及处于法国民法典之外的民法规范，一直因为社会生活的变化而处于持续的发展之中。[19]仅仅因为法国民法典在外观上仍然维持了最初的形式，就认为法国民法也仍然维持了最初的内容，显然是不恰当的。德国民法典的情况同样如此。自1900年施行以来，它已经先后多次被修订，在某些领域，例如家庭法，债法等领域，这种修订完全是脱胎换骨式的。[20]既然实质意义上的民法，一直处于持续的发展之中，那么较为稳妥的态度应该是具体地去分析，欧洲国家的民法发展，经历了哪些不同的历史阶段，并且探究推动其发展的深层根源，而不是简单地把“民法典”这种民法规范存在的载体在形式上的延续当作民法实质内容一成不变的证据。[21]退一步说，即使民法典的某些条文的字面表述，自其制定以来就一直维持不变，但法律适用中对其内涵的解读，已经因为时代的变迁，而发生了重大变化，那么也不能仅仅因为法律的文本没有变化，就认为法律没有发生变化。毕竟，法律的实质在于它如何被理解以及如何被实施。[22]
关于民法的政治中立性理论，最大的问题在于，它把一个国家的法律体制人为地割裂为两个不相关的部分。任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体，私法相对于公法，民法相对于宪法，虽然各自都具有一些特质，但这并不影响它们共同参与一个法秩序的建构，并因此分享着一些共同的价值判断。[23]既然私法也是法秩序的有机组成部分之一，也要参与实现法律体制整体所要实现的任务，那么私法在解决自己的问题的时候，也必然要立足于共同体认为具有约束力的政治性的价值判断。[24]所以，从根本上来看，所谓的政治上“中立”的私法体制其实是不存在的。既然民法不可能脱离于法律体系的整体而孤立地存在，那么究竟应该如何理解呈现在历史之中的，民法与宪法泾渭分明的二元格局：它是一种真实的存在，还是一种理论模式建构出来的虚假的图像？我们应该如何理解19世纪欧洲国家的法律体制中的民法与宪法的关系？
三、民法典的“宪法性”地位：立足于19世纪中后期欧洲语境的分析
要说明欧洲国家私法秩序生成阶段的民法与宪法的关系，首先必须阐明一个重要的论说前提：“宪法”(constitution)这一概念本身也处于不断发展中，当下我们习以为常的、居于法律效力等级体系的顶端、具有最高法律效力的“宪法”概念，其实只是关于宪法的属性的一种规范性的设定。[25]虽然我们已经习惯于从这样的角度来理解和判断某一法律文本是否是宪法，但这并不表明，在先前的时代中，人们也从这样的角度来理解和定义宪法。[26]
事实上，在19世纪中后期的欧洲历史语境中，人们对宪法的理解就不同于我们当下的理解。[27]在19世纪的欧洲，由于在实践层面上尚未出现通过宪法对普通法律的合宪性进行审查，以及确认违反宪法的法律无效的机制，相应地，法学理论上并不从法律效力等级的差异的角度来区分宪法与普通法律。在那个时代的欧洲，更加通行的是一种与英国的“大宪章”(magna charta)相类似的宪法概念。这种概念强调的是，如果某一法律文件(charta)构成一个国家法制体系的基础，体现了法律体系建构中核心的价值判断和政治抉择，由于该法律在法律体制中处于最重要的(magna)地位，因此就可以被界定为某种意义上的“magna charta”(宪章/宪法)。如果接受这样的对“宪法”的界定，那么在某个国家的法律体制中居于“宪法性”地位的法律，就有可能与规定该国的政体构架的古典意义上的“宪法”——准确地说，应该叫做“政制法”(constitutional law)——不是一回事。换言之，那个被叫做“宪法”的关于政体架构安排的法律，在一个国家的法律体制中，并不一定具有“宪法性”的地位，这样的地位完全可能被一部不叫做“宪法”的法律所担当。而这恰恰就是19世纪欧洲国家法律体制中普遍存在的现象。不冠有“宪法”之名，但却体现了19世纪欧洲国家的法律体制建构中最为核心的价值判断和政治性的抉择的法律文件就是这些国家的民法典。这一事实被德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成员、著名法学家索姆(Rudolph Sohm)所揭示。他主张，保障自由的“宪章”(magna charta)是由私法所构成的，而不是宪法所构成的。[28]这一说法并非他个人的独特见解，他不过是把当时法学界公认的态度说出来了而已。在欧洲19世纪中后期的语境中，民法典在法律体制中具有一种实质上的“宪法性”的地位，这在欧洲学界基本上得到公认。直到当代，这样的判断仍然得到欧洲各国学者的广泛认同。[29]
要说明这一现象，首先必须分析当时欧洲国家的基本社会形态和经济、政治结构。虽然在发展程度上，不同国家间存在或多或少的差别，但受到工业革命洗礼的欧洲各国，已经开始进入到资本主义经济的早期发展阶段，资产阶级在国家的政治结构中占据主导地位。对于新兴的资产阶级来说，他们关注的焦点，乃是确立一种能够使得个体摆脱人身性约束的关系，成为自由的个体，使得以土地为核心的物质财富，能够以最简单和自由的方式作为市场要素，进行自由的流转，允许个体能够拥有最大限度的自由，去进行营业上的自由竞争。[30]如果我们把新兴资产阶级的这些最基本的需求，看作其核心价值选择，那么对这些需求予以回应和确认的法律，在资产阶级的价值观念中，就在事实上居于一种“宪法性”(mag-na charta)的地位。事实上，对上述需求在可执行的法律规范的层面上予以贯彻，在19世纪的欧洲，恰恰是通过民法典的编纂来完成的。在资产阶级主导的民法典编纂中，体现了资产阶级需求的一些核心的价值判断得到确认。民事主体平等与自由，受到绝对保护的个体性所有权，自由放任的合同制度以及以过错作为损害赔偿的归责基准，作为19世纪的民法典编纂运动中确立的几大法律制度，它们对于以追求自由市场竞争为核心价值取向的新兴资产阶级来说，是最为重要的——因此也就是“宪法性”——的法律制度。[31]也正是因为这些法律制度鲜明地体现了19世纪的民法典的意识形态底色，所以它们被归纳为19世纪欧洲民法典编纂所尊奉的基本原则。[32]但值得注意的是，这种意义上的民法原则，更多的是指那些体现了民法的基本立法政策选择的核心民法理念，因此与诸如诚实信用、公序良俗之类的作为民法规范的解释、适用和发展的理论和技术工具的民法基本原则在性质上迥然有别。[33]
基于这一分析，前文提到的，关于在19世纪欧洲民法典的编纂中，人们对宪法很少予以关注的说法，就需要做一种新的理解。事实上，在民法典的编纂中，人们关注比较少的只是那些涉及国家政体安排意义上的“宪法”(constitution)，但这绝不意味着民法典的编纂中不关注那些对于一个社会的基本形态和结构而言，具有根本意义的“立法政策抉择”。恰恰相反，民法典编纂的目的，就在于为建立在私人所有权和市场经济的基础之上的资产阶级社会奠定法律基础。[34]由此我们才可以理解，为什么民法典的编纂，在欧洲国家往往被认为具有重大的政治意义。[35]至于说，在民法典编纂过程中，人们对民法典的政治内涵讨论得比较少，这只说明了这样一个事实：民法典所确认的一些基本价值判断，在当时主流的社会意识形态中，已经被视为理所当然，因此用不着费心地去加以论证。
所以，对19世纪欧洲各国大规模的法典编纂运动之中的民法与宪法关系的考察，必须注意到当时的意识形态背景。民法典编纂，本身就具有明确的政治性内涵，它是资产阶级的政治规划的重要组成部分，目的在于建立体现其核心价值选择的国家法律体系。在这一时代，民法以及作为其集中载体的民法典，并非“政治无涉”，相反它具有鲜明的政治性内涵。甚至可以说，民法典编纂，对于资产阶级国家的建构而言，本身就是一个具有确切无疑的“立宪性”意义的事件。[36]
这一结论或许与大多数法学者(尤其是宪法学者)的直觉难以吻合：为什么在性质上属于普通法律的民法典，能够被赋予一种“宪法性”的功能和角色？民法典的编纂，为什么可以被看作是一种实质意义上的“立宪”，如果这样的话，“立宪”和“立法”究竟存在什么区别？要回答这些问题，仍然必须回到19世纪的历史语境。在19世纪的欧洲国家，真正意义上的民主化进程尚未发生，资产阶级在国家的政治格局中占据着绝对的主导地位，因此也就有能力将带有其阶级色彩的价值判断，当作一种具有普遍性的价值判断，通过逻辑上一贯的、普遍性的立法(其典型的形态就是规模宏大的法典)来予以贯彻。在政治上占据主导地位的同一个阶层主导之下制定的各种法律，由于分享着共同的价值基础，彼此之间不太可能产生严重的冲突，因此也无需诉诸于某种更高的标准，去化解不同的立法政策导向之间的冲突，也就不存在从普通的“合法性”概念中提升出更高层次的“合宪性”概念的前提条件。只有当政治民主化的程度进一步深入，在国家政治结构中出现了某种相对均势的力量格局，某一社会阶层在立法政策形成上的绝对主导地位被打破的时候，不同的政治集团主导下的立法政策之间，开始产生激烈的冲突，这时才可能催发出一种有别于“合法性”概念的“合宪性”概念，以寻求对普通法律的立法政策施加某种控制。[37]而在此之前，人们更多地是从某一法律的“重要性”的角度来判断它是否是“宪法性”的法律。在这种意义上，说民法典在19世纪欧洲的资产阶级国家中，在事实上具有“宪法性”的地位，这并不存在牵强和令人费解之处。
四、民法典的衰落与宪法的兴起：20世纪中期以后欧洲国家民法与宪法关系的发展
从某种意义上来说，产生于19世纪欧洲特殊历史背景下的民法典，所表现出来的独特面貌，与资产阶级在法典编纂运动中居于绝对主导地位这一事实密切相关。如果不是因为资产阶级在立法政策的抉择上处于事实上的垄断地位，能够忽略或者抵制其他政治团体在立法上的利益诉求，那么这些民法典就绝不可能以这样一种面貌展示于历史之中，展现于我们的面前。对此，可以通过一个具体的历史事例来予以说明。
以批准德国民法典草案的议会投票为例，在1896年7月1日进行的投票中，在所有出席的288人中，232人赞同，占80%，居于绝对优势地位，另外有18人弃权，占6%，投反对票的有48人，只占14%。值得注意的是，投反对票的48人中，42人是社会主义者(占反对票的88%)，另外有3个保守主义者，3个无党派代表。[38]在这样的政治力量格局下，即使社会主义者明确批评民法典草案中忽视劳动者的特殊处境，认为把劳动者与雇主置于形式上的平等契约关系当事人的层面上，是一种事实上有利于雇主，而不利于劳动者的制度安排[39]，但问题在于，这种反对的力量尚未达到在政治上能够实际影响立法的程度，因此，它并不能对体现了资产阶级利益的、将合同自由原则贯彻于雇佣合同领域的制度形成限制。正因为如此，合同自由原则在德国民法典中得到系统的贯彻，成为塑造德国民法典精神面貌的一个重要原则。同样，因为劳动者阶层不能主张自己在法律规范层面上的特殊性，所以劳动者这样的社会角色，就不得不被遮蔽在德国民法典中抽象的、统一的民事主体的概念之下，而民事主体抽象平等，恰恰是德国民法典的一个重要特征。我们可以假设，如果在1896年的德国，社会主义者在德国的政治构架中处于更有影响力的地位，能够使得上述体现其利益诉求的立法政策判断，实质性地影响德国的民事立法，那么即使德国民法典能获得议会的批准，它也不可能是一个纯粹地体现资产阶级价值诉求的民法典，我们也不可能看到一部以抽象平等的民事主体，高度的合同自由为特征的德国民法典了。[40]
虽然这样的假设在1896年的德国尚不存在，但是20世纪欧洲的社会、政治势态恰恰是向着我们所假设的方向发展。推动这一发展的核心力量，就是20世纪欧洲国家日趋强烈的民主化趋势。民主化趋势，可以看作是资产阶级的政治主导地位在20世纪欧洲的社会背景下趋于弱化而其他的社会阶层(主要是劳工阶层)在政治格局中日益增加其影响力的过程。关于导致欧洲国家在20世纪，特别是二战结束之后出现显著的民主化趋势的各种社会的、经济的和政治的原因的分析，超出了本文讨论的范围，在这里我们只关注民主化的趋势对欧洲国家的法律体制的形态所产生的影响。这种影响主要体现在民主化趋势导致作为立法活动之产物的“法律”日益具体化、特别化以及破碎化。这些特征都与作为19世纪的立法活动的典型产物的“法典”所具有的形式性、一般性和体系性等特征形成鲜明的对照。
之所以会产生这样的影响，主要原因在于，民主化的趋势不可避免地会重塑立法活动的性质和法律渊源体制本身。从法律创制的角度来理解民主，它无非是一种建立在基于普选而产生的具有立法权的议会，按照少数服从多数的原则，根据议会中多数派的意志来创制法律的立法机制。在民主原则下，法律的合法性，其基础就在于议会中的多数派的意志，基于少数服从多数的民主原则所享有的政治正当性，除此之外，别无其他基础。关于立法与法律的这种理解，与先前时代的观念存在很大差别。[41]在先前的时代，虽然也认可法律可以通过立法活动而产生，并且立法活动也具有不可避免的政治性意味，但人们仍然在某种程度上相信法律内在地具有某种客观的理性(ratio)，法律的创制在很大程度上并不取决于立法者的意志，人们往往依托于诸如理性、自然秩序之类的概念，来论证法律规范的合法性基础。正是在这样的信念下，法律规范的产生，在很大程度上依赖于法学理论所阐述的法理(ratio legis)，法律规范在外观上也表现出抽象性、形式性、一般性以及体系性等特征。[42]
但是，在民主化了的法律渊源体制之下，立法活动以及作为其成果的法律，其合法性纯粹基于议会中偶然形成的多数派的意志，法律逐渐被等同于经由议会的立法程序而做出的具有约束力的政治决定。虽然从理论上来说，议会进行立法，本身并不必然导致立法活动的特别化、具体化与破碎化，但是，当一个国家的政治结构日益趋于民主化(其主要表现是将选举权赋予更多的民众)，由此导致议会中的政治力量格局趋于均衡，不再存在一个能够在议会中长期地、稳固地居于主导地位的政治集团时，由于缺乏一个一贯的、持续的立法政策导向，议会的立法就不可避免地趋于特别化、具体化和破碎化。议会中不同的政治集团，或是为了吸引某一社会阶层的选票，或是为了巩固自己的支持者的选票，都必须要去迎合一些特殊的利益集团的诉求，制定一些对社会某些特殊阶层提供优惠的立法。另外，议员为了获取政治业绩，追求连任，有动力也有压力通过制定某些具体法律的方式，去回应那些受到选民和社会舆论高度关注的具体问题。这种情况下的立法，不可能具有很高程度的系统性，而是会产生某些学者所说的“马赛克法”(mosaic law)那样的东西。[43]而且由于政治形势变幻莫测，不同的政治派别，在议会中的多数地位，很可能在短时期内发生戏剧性的变化。在这样的情况下，一个需要做长期准备，牵涉面很广的立法活动，往往难以实现。由此可以解释，为什么在经历了深刻的民主化趋势之后，欧洲国家的议会立法者很难有动力去进行一些大规模的体系性立法。
上述法律发展趋势，对欧洲国家规模宏大的民法典，产生了深刻的影响。前文已经论述，产生于19世纪工业化早期阶段的经济环境以及资产阶级占据主导地位的政治环境之中的民法典，通过塑造抽象平等的民事主体制度，对个体所有权提供绝对保障，最大限度地确认合同自由，以过错责任制度来控制行为人的潜在的责任范围等制度，在实质上做出了彼此相互勾连的一整套有利于主张自由竞争的资产阶级的法律政策判断和价值选择。[44]但是，由民法典所提供的，这一具有非常清晰的政治底色的法律政策判断和价值选择图景，在20世纪欧洲的社会经济和政治环境中却变得日益驳杂，以至于民法典在法律渊源体系中所具有的主导性(也就是前文所界定的“宪法性”)地位日益衰落。
导致民法典地位日益衰落的最主要的因素就是民事领域大量“特别法”的兴起。这种所谓的特别法，是与民法典相对而言的，指的是针对那些民法典已经调整或者潜在地属于民法典所调整的事项，以一种与民法典不同的政策判断和价值选择为基础，来予以调整的法律。[45]特别法现象，导致欧洲国家在20世纪的发展历程中，在民法典之外，逐渐发展出针对劳动者、房屋承租人、消费者、妇女、儿童、智力和身体有障碍的人等在社会经济、政治结构中处于结构性弱势地位的人，提供特殊保护的诸多法律规范。这些脱离于民法典之外的民事特别法规范，日益发展壮大，成为相对独立的规范群，对社会生活的调整发挥越来越重要的作用。比如，从数量和频率以及与普通人的日常生活联系的密切程度而言，规定于特别法中的劳动合同、消费合同其实际意义要远远大于民法典中关于合同的一般性规定。民事领域的特别法的发展，逐渐侵蚀民法典的根基，淘空其内容，使得先前那个呈现在人们视野之中的、具有内在的统一性、在法律渊源体系中占据绝对主导地位的民法典趋于解体，越来越成为一个普通的法律文件，甚至是某种意义上的“剩余法”(residual law)，也就是只有当不存在可以适用的特别法的时候，才适用民法典中的规定。民法典在法律渊源体系中的中心地位的衰落现象，被欧洲的民法学者概括为“解法典”(decodification)。[46]
要理解“解法典”理论的内涵，必须结合欧洲国家的民法从19世纪以来的独特发展史。这一理论强调的是，产生于19世纪中后期和20世纪早期、资产阶级占主导地位的社会经济和政治环境中的民法典，因为受到立法上的民主化趋势的冲击，其内在统一性崩溃，由此产生了民法典原先在法律渊源体系中享有的尊崇地位的衰落。因此“解法典”理论，并不是一种针对“法典编纂”这样一种立法形式的理论，更不是一种反法典的理论，而是解释19世纪的欧洲国家产生的那种特殊形态的民法典，何以在新的社会形态下，发生了解体和转型的理论。事实上，欧洲国家的民事立法，并没有因为特别法现象的出现，就放弃法典编纂这种立法形式。以德国民法典的发展为例，通过把涉及消费者保护、一般交易条件等先前表现为特别法的内容，纳入到民法典中，进行了所谓的“法典重编”(re－codification)。但是，经过了这样的法典重编的民法典，在风格和面貌上与先前的民法典存在重大区别。先前的德国民法典的条文往往抽象而且简洁，但是那些先前作为特别法而存在、后来被加入到民法典文本中去的条文，则往往具体而且冗长。[47]从民法典的风格来看，德国民法典先前的一个重要特征是坚持民事主体的抽象平等，但在法典重编之后，民法典中开始出现诸如消费者、经营者之类的范畴，并且给予不同的法律待遇。[48]正因为这些变化，欧洲国家的民法典，在20世纪的发展中，越来越趋向于成为形式意义上的“法律汇编”(consolidation)，而不再是19世纪语境中的法典(code)。这二者最重要的区别在于，处于同一法律文本中的法律规范之间，是否具有真正的有机统一性，是否建立在一个统一的价值判断和一贯的立法政策选择的基础之上。如果说，19世纪和20世纪早期欧洲的历史语境提供了这样的社会基础，因此催生出一种独特的民法典范式，那么20世纪中后期的民主化趋势，则必然表现为对先前民法典的解构和改造。
民主化的趋势，使得资产阶级之外的其他社会阶层，能够寻求与民法典取得联系，对民法典之中的那些体现了资产阶级的利益诉求的法律原则和制度，进行重新审视和修正。[49]虽然由于法律制度发展上的路径依赖效应，从19世纪传承下来的民法典不可能也没有必要完全废除，因此通过制定独立于民法典的特别法的形式，在民事经济生活领域引入一些体现了新的社会理念和价值判断的民法规范，并且把这种与先前的民法典形成某种程度上背离的法律叫做特别法。这种命名方法本身表明，体现在19世纪的民法典中的法律意识形态，在某种意义上仍然具有优势地位，被默认为是一种“原型”和“基准”。但随着时代的变迁，人们不再将特别法看作是偶然的或过渡性的规定，而是对先前的民法典所确定的理念和价值的真正的修正和完善。[50]
随着特别法现象的发展，民法典在法律体系中的中心地位日益衰落。取代民法典，在法律体系的建构中日益强化其中心地位的则是宪法。这里所指的宪法，是欧洲国家在二战后颁布的宪法。这种类型的宪法的前身可以追溯到1919年魏玛宪法，它与存在于19世纪欧洲国家的宪法，在诸多方面存在重大区别。首先，这种宪法是立宪民主制下的宪法，它建立在基于普选而产生的议会民主制度之上，就此而言，它有别于先前的立宪君主制度之下的宪法。其次，这种宪法的制定和修改，需要获得特定的多数(如三分之二以上多数)的同意，并且遵循严格的立宪与修宪程序，因此是一种严格意义上的“刚性宪法”，就此而言，它有别于先前时代基于简单多数就可以修改，而且修宪也不需要经过特定程序的“柔性宪法”。再次，二战后的欧洲国家，为了保障宪法规范的实施，普遍建立了宪法法院或行使类似职能的机构，依据宪法中的规范，对普通法律的合宪性进行审查，就此而言，这种宪法有别于先前时代中，不能通过类似机制来实施的宪法。最后，这种宪法所涉及的内容，除了一个国家的基本政制构架之外，还广泛涉及社会经济生活中各方面的问题，就此而言，它有别于先前的纯粹“政制法”意义上的宪法。[51]
宪法于二战后在欧洲国家法律体系中的地位上升，与欧洲国家的新的类型的宪法所具有的这些特点密切相关。而之所以出现这样一种形态的宪法，与民主化趋势对法律渊源所造成的巨大冲击，以及因此而导致的“合法性”危机有密切的联系。
前文已经提到，法律渊源上的民主化，使得法律规范的合法性基础建立在议会投票的简单多数的基础上。如果在一个国家的政治结构中，某一政治集团在议会中占据稳固的主导地位，在这样的背景下，将法律的合法性建立于议会投票中的多数人的意志的基础之上，并不存在什么问题。但是，如果某一国家的政治格局，具有明显的“极化”(polarization)趋势，存在几个相对均势的集团，议会中的多数派与少数派的区分并不持久、清晰和稳固，为了成为多数派和维持多数派的地位而展开的政治竞争异常激烈。这样的环境，导致议会的立法活动，很容易被具有鲜明党派性的议会政治所控制，服务于一些短期的政党政治目标。在这样背景之下产生的法律的“合法性”(legitimacy)，会显得非常单薄而且脆弱。设想一下，一个通过七拼八凑，才在议会中占据微弱的多数席位的政治集团制定的法律，在颁布之后不久，该集团就因为偶然的原因而垮台，另外一个以差不多同样的方式拼凑起来的多数派取而代之后，马上就把这样的法律给废除掉，或者虽然在形式上保留，但通过制定另外一部法律，对政敌制定的法律进行“去功能化”的处理，在政治势力的这种来回反复的博弈中，法律还有什么正当性可言呢？如果说，在民主制原则下，法律的合法性建立在政治上的多数派基于民主原则而享有的政治正当性之上，那么当这种政治上的多数是51%相对于49%，并且即使这51%也是通过松散的政党联盟的方式拼凑起来的时，那么这种多数派所享有的政治正当性本身就是非常脆弱的。这种由于政治正当性的脆弱所导致的法律的正当性根基的弱化，就是本文所指的法律的“合法性”危机。
为了控制议会政治对立法活动的滥用，缓和法律的合法性危机，宪法开始崛起，并且在法律渊源体系中日益占据主导地位。具有刚性特征，并且配置有宪法实施机制的宪法，在法律渊源体系中地位的提升，最突出的表现就是人们开始在法律渊源体系中从效力等级层次的角度来区分“宪法性”与“法律性”，并且将后者置于前者之下。[52]由于论述主题的限制，本文不可能详细论述这一区分的来源以及在欧洲国家获得普遍接受的过程。[53]但需要指出的是，从本质上看，欧洲国家在二战后采纳的宪法的核心功能在于，限制政治上的“简单多数派”在当政时通过立法活动来追求其政治目标。虽然不能说宪法的直接目的就是为了保护政治上的少数派，但从实际的效果看，它的确发挥了对多数派的控制。由于事实上的政治均势的存在，任何一个集团都很难获得按照自己的意图来制定或修改宪法规范所需要的特定多数(比如说67%)，所以即使是议会中的多数派，也必须在宪法规则界定的范围内进行立法活动，否则其制定的法律会因为被宣告与宪法相背而无效。从政治的角度看，刚性宪法的存在，虽然可能导致政治上的多数派在当政的时候政治活动的范围受到限制，但这也同时限定了他们在不当政的时候可能承担的损失。在这个意义上，一个区别于“合法性”的“合宪性”概念的确立，其实是对采纳简单多数的民主原则的立法活动，设置了一个更高层次的控制机制。[54]撇开合宪性概念本身可能导致的“反多数”的难题不论，一旦确定了这样的概念，作为对普通法律施加控制的载体的宪法，也就必然要君临于一切普通法律(其中也包括民法典)之上，成为整个法律体制的支柱和核心。
伴随着宪法在法律体系中地位的崛起，以及相应的传统民法典在法律体制中地位的衰落，欧洲国家的民法制度和理论，开始经历深刻的转型。
五、对传统民法典的宪法改造与二战后欧洲国家民法理论的转型
要分析欧洲国家在二战后广泛开展的立宪民主运动，以及建构相应的宪法实施机制(主要表现为建立宪法法院以及相应的违宪审查程序)，对传统民法所产生的影响，首先必须关注这样一个基本的历史事实：在此之前，欧洲国家基本上都已经经历了19世纪的大规模的民法典编纂运动，依托于已经编纂的民法典，法学理论界已经发展出一套相当完整的民法理论体系，司法实务界也已经进行了长期的适用，产生了大量的司法判例。这是二战后欧洲国家新颁布的、体现了立宪民主制精神的宪法不得不面对的既定事实。对此，欧洲国家不约而同地选择了在一方面维持传统民法典的效力，在另一方面对传统民法规范，开展逐步的宪法性的改造。这样的选择，决定了欧洲国家的民法在20世纪后半期的发展轨迹。
对传统民法典的宪法改造，在最直接的意义上，表现为根据新的宪法的规定和精神，修改传统民法典文本中包含的规则。这方面的修改主要体现在家庭法、继承法领域，基于男女平等、夫妻平等、婚生子女与非婚生子女平等的原则，对欧洲国家传统民法典中体现了夫权制特色的家庭法规范予以修改。应该说，基于新的宪法原则对传统民法典的修改，在很大程度上改变了传统民法典的精神面貌，使得它的某些部分，发生了脱胎换骨的变化。但是，对传统民法典的宪法改造，最值得关注的方面，还不表现为对民法典中某些条文的修改，而是表现在对传统民法典的制度和理论所产生的深刻影响，以及因此而导致的欧洲国家民法理论的转型之上。[55]
前文已经提到，欧洲国家传统的民法体制在其形成过程中具有很大程度上的封闭性。这种封闭性，也表现为民法理论对来自其他法律部门和领域的影响的一种近乎本能的排斥。事实上，欧洲国家在进入到20世纪，经历了最初的民主化浪潮，并且产生了如魏玛宪法这样的宪法文本之后，法学界已经开始考虑如何在理论上来回应这样的趋势。最初做出反应的是宪法学界。在20年代，德国的考夫曼(ErichKaufmann)等人，基于魏玛宪法，试图发展出一种新的宪法概念，以及对宪法上规定的基本权利的一种新的理解模式。这种概念与传统的理论不同，不再认为宪法中所规定的基本权利的功能仅仅是对抗国家公共权力的防御性质的，而是具有更加广泛的内涵。具体来说，宪法中所规定的基本权利，应该被理解为是作为一个整体而被一个政治共同体(国家)所接纳的一套价值体系的体现，这样的价值体系，能够整合一个政治共同体，并且赋予其政治体制以及法律体制以合法性。[56]对宪法以及其中规定的基本权利的这种理解，其实正是二战以后欧洲各国普遍建立宪法法院，对普通法律的合宪性进行审查的最坚实的理论基础。但是，这种非常深刻的理论在那个年代没有产生很大的影响，尤其是在民法学界没有产生任何回应。这时的民法学界还是非常确信自己学科的独立性和自足性。
当然，不能因此批评当时的民法理论过于保守。事实上，20世纪20年代以后的德国民法理论内部其实也很不平静。在这个时代，为了解决因为第一次世界大战战败而导致的恶性通货膨胀等严重的社会问题，德国民法判例开始试图运用民法中的一般条款来控制私人权力的滥用，为经济权力附加具有社会内容的义务，以此达到调和个人之间的以及个人与社会间的利益冲突。[57]通过这样的方法，德国民法在自身的推动下也开始逐渐转变，先前的个人主义的意识形态，在民法理论中的统治地位开始削弱。但是，理论上的这种努力，如果局限在民法内部，而没有与宪法联系起来，很难取得真正的进展。原因在于，当民法理论试图在自身内部来回应新的社会情势对民法规范提出的挑战的时候，虽然可以借助于诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等民法基本原则，但这些原则在性质上属于内涵不确定因此需要进行价值补充的一般条款。但是在资产阶级的价值观念日益受到挑战，价值观日趋多元的社会中，如何确保对这些民法上的一般条款所进行的价值补充，具有一种正当性和说服力，就成为一个非常棘手的问题。[58]在这个问题上，如果民法理论不寻求与宪法上所确立的价值体系的联系，而是满足于民法的自主性，必然会使得民法的发展，欠缺价值共识的支撑，为不同的意识形态所俘获。
问题还不限于此。前文已经提到，传统的民法典因为法律渊源上的民主化趋势，正在经历一场解法典的运动。与解法典相伴随的则是民法基础理论上存在的解构主义的趋势。这种理论上的解构，立足于民事领域新的立法格局，对诸如民事主体、法律行为、所有权、债、合同等宏观的民法基础概念和范畴提出批判，揭示出为原先的一体化概念所掩盖的不同法律关系类型之间的深刻差别，反思不加区别的一体化处理方式的弊端，要求法律对社会生活给出更加具体和精细的调整。任何一种理论上的解构运动，都必然导致一种非中心化、离散化的趋势，这在民法理论上也不例外。当民法上的传统的宏观概念和范畴逐渐解体之时，相关的基准和根基的缺乏问题也随之而来。举例来说，当我们不再在统一的法律行为的框架之下来看待民事生活中各种类型的意思表示，而是将其分解为具体的合同行为、遗嘱行为、婚姻行为[59]；当原先的统一的合同范畴被解构为各有其特定的规范模式的民事合同、商事合同、消费合同、劳动合同等具体合同类型的时候[60]，我们很难在这些类型之间确定一种原型/变体，正常/偏离，原则/例外的对应关系。在这样的情况下，如果不诉诸于某一处于更高位阶上的价值基准(这恰恰是由宪法所提供的)，那么民法制度的解释、适用和理论阐述，将全面陷入价值紊乱和意识形态的诸神之争。[61]
正因为如此，二战后欧洲国家的民法理论，在传统民法的价值模式趋于解体的情况下，开始转而向宪法中寻求价值依托。这种民法面向宪法的诉求，最集中地体现在“合宪性解释”作为一种民法学方法论的兴起这一现象之中。[62]在传统的民法学方法论体系中，并不存在合宪性解释的理论。这种方法论的出现和发展，是二战后欧洲国家立宪民主制之下的宪法，对传统民法进行改造的一个重要途径。[63]通过合宪性解释，宪法中所蕴含的基本理念和价值判断，全面渗透到民法的各项制度中去，在根本上重新塑造了民法的基本理论。具体来说，由于欧洲国家在二战中所经历的惨痛的历史教训，在战后的宪法中确立了人的保护作为整个国家法制秩序的价值基础。基于宪法上的这一价值判断，欧洲国家的民法理论，反思并且重新界定了传统民法上的所有权保障、合同自由、过错责任等基本制度的内涵，使得它们不再以一种19世纪的绝对化的面貌出现，而是保持在与人的保护的宪法价值相适应的范围内。此外，基于人的保护的理念，欧洲国家的民法理论上发展出了相当完备的人格利益的保障机制，填补了传统民法上所存在的重视保障财产利益而忽视保障人格利益的缺陷。[64]
宪法对民法理论和实践的影响还表现在，当民法理论诉诸于诸如诚实信用、公序良俗等一般条款来填补民法中的法律漏洞，使得民法对社会生活的调整与时俱进的时候，往往诉诸于宪法上的价值判断来对民法上的一般条款进行价值补充。[65]举例来说，当事人在民事领域的活动，如果违背了宪法中所确立的价值准则(比如说男女平等，人格尊重等等)，后者即可以借助于民法上的公序良俗原则，对有关法律行为的效力判断施加影响。还比如，宪法层面上对民事活动中的当事人所提出来的社会团结协作(soli-darity)的要求，可以对民法中的诚实信用原则的内涵具体化的过程予以指引。值得注意的是，诉诸于宪法上的价值体系，对民法上的一般条款进行价值补充，可以使得相关的理论和实践操作，具有坚实的价值共识基础，也具有强大的正当性支撑。
正是通过合宪性解释以及以民法上的一般条款为管道，宪法上的理念和价值源源不断地输入到民法领域中，这在很大程度上改造了19世纪流传下来的民法典和民法理论的面貌。欧洲大陆国家的民法理论，把宪法对民法的这种影响和改造的过程叫做民法的“宪法化”(constitutionalisation)的过程。[66]当然，这是一个容易引起误解的说法，它的内涵并非是“民法变得如同宪法那样”，而是说“民法受到宪法的影响与改造”。民法宪法化的趋势，对欧洲国家传统的民法理论模式的深刻影响，无论怎么强调都不会过分。它的出现，在根本上破除了19世纪欧洲大陆的民法理论刻意建构出来的，并且为哈贝马斯所关注到的私法的系统的封闭性，让它重新回归于法律体系的整体之中。从此以后，人们不再相信民法理论和价值判断上的自治和自足的神话，而是认识到，在新的社会政治、经济的情势下，作为法律秩序整体构成部分之一的民法，其价值基础在最根本的意义上还是依托于宪法，因此民法的理论和实践一方面必须向着宪法开放，接受来自宪法的控制和影响；另一方面，也应该面向宪法来寻求支持和解决民法价值判断问题的思路。[67]欧洲国家民法理论发展的这一趋势的最重要的表征就是，欧洲国家的宪法法院的判决，在一方面逐渐涉及传统的民法问题，对一些民法规范的合宪性做出判断；在另外一方面，民法理论著述中也高度关注并且频繁援引宪法法院的判决，作为论述的依据。
对于民法与宪法的关系所表现出来的这种格局，无论是欧洲的宪法学界还是民法学界都试图建构出一定的理论来予以说明。由此产生了所谓的“宪法规范的第三人效力”(Dirittwirkung der Grundr-echte)学说，并且发展出直接效力说与间接效力说等不同的理论模式。[68]对于这些理论，中国法学界已经比较熟悉，在此不再赘述。[69]但值得注意的是，在上文的论述中，笔者在论述欧洲国家宪法对传统民法的改造，也就是所谓的民法宪法化现象时，一直强调的是，民法宪法化主要涉及宪法中的价值判断，对民法领域的价值选择、判断和论证产生影响这个层面，换言之，宪法并不是在一种操作性的规范层面上对民法产生影响。为此，就必须注意到同样的概念(比如说权利)，在宪法中的内涵与在民法中的内涵之间的深刻差异，而不能简单地将二者等同起来。二战后欧洲国家的宪法文本中所做出的一系列基本权利的宣告，在本质上仍然是一种价值的宣告和排序。[70]这种意义上的宪法上的权利，不同于民法领域中作为对特定利益给予保护的法律工具的民事权利。只有理解了这一点，才可以理解欧洲国家的宪法理论和民法理论关于某种权利(比如说财产权)是否是宪法意义上的基本权利所进行的讨论，究竟具有何种意味。无论如何，将某种权利(比如说生命健康权，人身自由权等)界定为宪法意义上的权利，绝不意味着它因此就不再是一种民法意义上的权利，这只意味着，相对于那些没有被界定为宪法上的基本权利的权利类型而言，它应该受到更加绝对的保护，要对它们进行限制和剥夺，必须符合更加严格和苛刻的条件。[71]在欧洲国家，即使民法理论借助于宪法中的基本权利宣告，发展和丰富了民法中的民事权利类型，比如说德国民法理论借助于德国基本法第1条、第2条中关于人格尊严和人的自由发展受到保护的宣告，发展出民法上的一般人格权类型，这样的事例并不表明宪法上的权利，能够等同于民法上的权利。[72]在这里，宪法中的基本权利宣告，其实仍然发挥了从价值判断的角度予以正当性论证的作用，支持了民法领域的一项制度发展，而不是宪法上的权利宣告直接适用到民法领域中。[73]